Uma ilegalidade cometida pelo STF e contra a qual não cabe recurso
Em 2006, teve início o julgamento do Recurso Extraordinário que discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS de da CONFINS. De lá para cá, o julgamento foi suspenso mais de uma vez e o prazo para o STF julgar a ação foi prorrogado mesmo sem a autorização da lei, ou seja, a prorrogação foi uma criação do STF. Agora, em dezembro de 2011, o STF já encerrou suas atividades e o julgamento do recurso extraordinário ficou a ver navios. A advogada explica que a situação prejudica os contribuintes, que podem perder seus direitos de devolução dos valores pagos indevidamente a título de tributo devido ao prazo de cinco anos contados a partir do pagamento e ainda não têm para quem recorrer, porque não há órgão que julgue as ilegalidades e inconstitucionalidades cometidas pelo STF.
quinta-feira, 29 de dezembro de 2011
Atualizado em 28 de dezembro de 2011 15:55
Maria Ednalva de Lima
Uma ilegalidade cometida pelo STF e contra a qual não cabe recurso
Em sessão plenária do dia 24 de agosto de 2006, iniciou-se o julgamento de Recurso Extraordinário, cujo relator é o Ministro Marco Aurélio, em que uma empresa discutia a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de Cálculo do PIS e da COFINS.
PASMEM! A Receita Federal entende que o valor de um imposto (despesa) compõe o faturamento (receita bruta) de uma empresa e, por isso, sobre tal valor devem ser pagos o PIS e a COFINS (contribuições).
De acordo com a Constituição Federal (clique aqui), o PIS e a COFINS devem ser cobrados sobre o faturamento (receita bruta) das empresas, e não sobre despesas (o ICMS é uma despesa).
No julgamento, 6 (seis) ministros do Supremo Tribunal Federal votaram pela inconstitucionalidade, seguindo o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, a maioria, portanto, já que são 11 (onze) ministros. O julgamento não foi concluído porque o Ministro Gilmar Mendes pediu vistas dos autos do recurso.
Com o julgamento suspenso, o Presidente da República, em 10 de outubro de 2007, ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em sessão plenária de 13 de agosto de 2008, por decisão da maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, foi deferido o pedido de medida cautelar para determinar que os tribunais suspendessem o julgamento de todos os processos em trâmite sobre a matéria.
O que há de excepcional?
Em consonância com a lei que regulamenta a Ação Direta de Constitucionalidade, quando é deferido o pedido de medida cautelar, para que não haja perda de sua eficácia, o STF deve julgá-la no prazo de 180 dias.
O que isso significa?
Significa que, o curso dos processos, que foi suspenso pela medida cautelar, volta, se o STF não julgar a ação declaratória de constitucionalidade no prazo de 180 da publicação da decisão, dado que perdeu a eficácia.
Pois bem. Sabe o que fizeram os ministros?
Sem autorização legal, os ministros prorrogaram a eficácia da liminar por três vezes, cada uma por 180 dias.
A lei não autoriza prorrogação do prazo. A PRORROGAÇÃO FOI UMA CRIAÇÃO DO STF.
Em 15/4/2010, houve a última prorrogação, por mais 180 dias, da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das demandas que envolvem a inclusão do ICMS (um imposto) na base de cálculo do PIS e da COFINS (duas contribuições).
A última prorrogação expirou em meados de outubro de 2010, de modo que não mais subsiste o óbice para o julgamento das ações que versam sobre a matéria. Todavia, o STF encerrou suas atividades de 2011, dia 19/12, sem julgamento do recurso extraordinário, que foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, e da Ação Declaratória, em que a União pretende o reconhecimento da constitucionalidade do pagamento de duas contribuições sobre um imposto pago pelas empresas.
Qual o propósito da prorrogação do prazo de eficácia da medida cautelar se a lei não a permite?
A prorrogação tem o condão de acelerar a prescrição do direito de os contribuintes pedirem a devolução dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre o ICMS e, assim, não ocorrer prejuízos aos cofres públicos federais.
A prescrição consiste na perda do direito de o contribuinte pedir a devolução dos valores pagos indevidamente a título de tributo pelo decurso do prazo de cinco anos, a contar do pagamento.
Conclusão: os contribuintes podem ser prejudicados, por se submeterem a uma exigência contrária à Constituição Federal, por uma manobra da União (o ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade quando estava a perder a causa) e por uma criação do STF.
Prejudicados, os contribuintes não têm para quem recorrer, porque não há órgão para julgar as ilegalidades e inconstitucionalidades cometidas pelo STF.
O ajuizamento da referida ação declaratória de constitucionalidade pela União, depois que havia sido reconhecido o direito dos contribuintes, encaixa-se bem no que já dizia Matias Aires, em 1752: "Quando se não pode negar o ajuste nega-se-lhe o sentido; e este quando se não pode mudar, interpreta-se, e vem a ser o mesmo: o que não tem interesse em cumprir o ajuste é o que descobre nele as implicâncias, e defeitos, que os outros lhe não vêem..."
__________
* Maria Ednalva de Lima é advogada da banca Maria Ednalva de Lima Advogados Associados
__________
