Nova controvérsia envolvendo a recuperação de tributos indiretos

Rodrigo Martone

Eduardo Marchette Quadrotti

Nova controvérsia envolvendo a recuperação de tributos indiretos

Conforme amplamente veiculado pela imprensa nacional, a recuperação dos chamados tributos indiretos, tais como o ICMS¹ e o IPI², voltou a ser o foco das atenções para milhares de contribuintes e para aqueles que atuam na área tributária.

Tributos indiretos são aqueles que comportam a transferência do encargo financeiro a terceiros pela sua incidência em cadeia. De acordo com o artigo 166 do CTN (clique aqui), a restituição desses tributos apenas pode ser feita ao contribuinte que houver arcado com o referido encargo ou que tenha sido expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.

Há muitos anos vinha sendo travada uma briga nos tribunais acerca desta questão, o que deixou aflitos, por muito tempo, os contribuintes que procuravam o Poder Judiciário na tentativa de suspender a cobrança de tributos indiretos ou pedir a devolução desses valores recolhidos a maior, já que a jurisprudência ainda não havia se consolidado definitivamente sobre quem seria a parte legítima para tanto: se o contribuinte de direito ou o de fato.

De acordo com a legislação tributária nacional, contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com o fato gerador sendo, em síntese, quem recolhe o tributo ao Fisco. Por sua vez, o contribuinte de fato é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, o consumidor final que paga o preço do produto ou serviço.

Após muita discussão nos tribunais, a 1ª seção do STJ, por intermédio do REsp 903.394/AL (clique aqui), em sede de recurso repetitivo, pacificou o entendimento da Corte ao analisar o pedido de uma distribuidora de bebidas referente à restituição do IPI.

Nesse julgamento, cujo relator foi o ministro Luiz Fux, a 1ª seção do STJ entendeu que a distribuidora de bebidas, contribuinte de fato, não era a parte legítima para pleitear a restituição do tributo, tendo em vista não integrar a relação jurídica tributária existente entre o Fisco e o contribuinte de direito que, no presente caso, era a empresa fabricante de bebidas que havia efetuado o recolhimento.

Deste modo, levando-se em consideração os precedentes do STJ sobre o tema, não seria autorizado ao contribuinte de fato ingressar em juízo para discutir determinada relação jurídica da qual não fazia parte, mesmo tendo ele arcado com o ônus financeiro do tributo na condição de consumidor final. Por outro lado, o contribuinte de direito seria parte legítima para pleitear a devolução de tributos, desde que comprovasse não ter repassado o encargo financeiro a terceiros.

No entanto, a 1ª seção do STJ discutirá o alcance da decisão proferida no REsp 903.394/AL quando do julgamento do Recurso em Mandado de Segurança (RMS) 29.475/RJ (clique aqui). É o que informou o relator do caso, ministro Teori Zavascki, em decisão monocrática proferida em 14/9/2011.

No referido RMS, uma construtora do Rio de Janeiro questiona a cobrança do adicional de 5% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, que fez com que a alíquota do imposto estadual fosse elevada para 30%, bem como requer a devolução dos valores já recolhidos aos cofres públicos.

Vale mencionar que o relator já votou no sentido de permitir que a construtora, contribuinte de fato, busque afastar a incidência do tributo, feita a ressalva de que a ela não compete a repetição do indébito tributário³. Com isso, diferentemente do que restou decidido no REsp 903.394/AL, o contribuinte de fato teria legitimidade ativa para, ao menos, afastar em juízo a cobrança do tributo. O julgamento do RMS está atualmente paralisado por conta do pedido de vista do ministro Mauro Campbell.

Portanto, os contribuintes que enfrentam questões atinentes à legitimidade para a recuperação de tributos indiretos indevidamente recolhidos perante o Poder Judiciário, bem como buscam afastar a sua incidência, devem ficar bem atentos e acompanhar de perto essa nova decisão a ser proferida pelo STJ.

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¹ Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços.

² Imposto sobre Produtos Industrializados.

³ Vale mencionar que o voto do ministro Teori Albino Zavascki ainda não foi publicado; no entanto, a constatação acima decorre do que se pôde abstrair dos debates públicos que ocorreram no dia 14/9/2011, data em que se iniciou o julgamento do RMS 29.475/RJ.

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*Rodrigo Martone e Eduardo Marchette Quadrotti são, respectivamente, advogado associado e assistente da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados