A reestruturação do setor de aviação civil e o novo regime de contratação pública

Adolpho Julio C. de Carvalho

Natália Parmigiani Merlussi

A reestruturação do setor de aviação civil e o novo regime de contratação pública

Na quinta-feira, 11 de outubro de 2011, a presidente da República emitiu o decreto 7.581 (clique aqui), que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), de que trata a lei 12.462 (clique aqui), de 5 de agosto de 2011 (lei do RDC). Essa lei cria um novo regime, com condições e procedimentos específicos, para a contratação pública voltada aos grandes eventos esportivos que se realizarão no Brasil nos próximos anos: Copa das Confederações da Fifa 2013, Copa do Mundo Fifa 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.

A lei do RDC é oriunda da Medida Provisória 527 (clique aqui), de 18 de março de 2011 (MP 527/11), que criou a Secretaria e Aviação Civil da Presidência da República. Durante a tramitação da MP, foi apresentado projeto de lei de conversão que acrescentou ao texto original uma série de disposições destinadas a reger licitações e contratos necessários à realização dos eventos esportivos mencionados acima. Este artigo resume algumas das alterações no setor da aviação civil e discute as principais inovações do RDC.

A nova lei mantém as inovações da MP 527/11 e consolida a criação do Conselho de Aviação Civil (art. 1º, §1º, X, lei 10.683/03 - clique aqui) como órgão de assessoramento imediato ao presidente da República. A competência do Conselho de Aviação Civil é estabelecer as diretrizes da política relativa ao setor de aviação civil (art. 11-A, lei 10.683/03).

No mesmo sentido, foi criada a Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República que, dentre outras atribuições, tem competência para formular, coordenar e supervisionar as políticas públicas de aviação civil e infraestrutura aeroportuária, além de realizar o planejamento estratégico do setor e administrar recursos e programas de desenvolvimento (art. 24-D, lei 10.683/03).

Neste novo cenário, foram transferidas competências referentes à aviação civil do Ministério da Defesa para a Secretaria de Aviação Civil (art. 49, lei do RDC). Parece-nos claro que, finalmente, resta formalmente reconhecida a relevância estratégica e crescente do tema pelo Estado brasileiro.

Com a MP 527/11 e a lei do RDC, houve também alteração nas competências da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) - lei 11.182/05 (clique aqui) - e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) - lei 5.862/72 (clique aqui). As alterações têm como denominador comum estabelecer o vínculo, tanto da Anac quanto da Infraero, à Secretaria de Aviação Civil, o que em última instância representa um delicado estreitamento de relações com a própria Presidência da República.

A Anac, por exemplo, passa a ter de elaborar e enviar o relatório anual de suas atividades à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República e, por intermédio da Presidência da República, ao Congresso Nacional (art. 3º, XL, lei 11.182/05). A Infraero, a seu turno, terá por objetivo implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infraestrutura aeroportuária que lhe for atribuída pela Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (art. 2º, lei 5.862/72).

É importante acompanhar o que essas mudanças trarão de eficiência e visão estratégica para o setor aéreo e infraestrutura aeroportuária. A aproximação institucional com o Executivo tende a politizar as decisões sobre um setor que, em alguns momentos, sofreu justamente pelo excesso de politização de seus problemas e pouca concentração nas ideias e ações. Por outro lado, essa mesma aproximação pode garantir uma maior celeridade e fiscalização e compromisso com soluções.

Quanto ao RDC, a nova lei trouxe inovações em relação ao regime tradicional (lei 8.666/93 - clique aqui), que passam a ser destacadas a seguir.

A lei 8.666/93 é frequentemente criticada sob o argumento de ser incapaz de conferir rapidez ao processo licitatório. Assim, com a justificativa e o objetivo primordial de possibilitar, em tempo hábil, a construção da infraestrutura necessária para a realização dos eventos esportivos que estão por vir, o Congresso Nacional, a partir da iniciativa do Executivo Federal, optou por aprovar lei específica, em lugar de promover uma reforma na lei geral.

Surgiu, então, a discussão sobre a constitucionalidade da lei do RDC. As razões da discussão vão desde a alegada impossibilidade de a União editar legislação específica a ser observada por ela própria e pelos demais entes federados, afastando normas gerais (lei 8.666/93), até a discussão do sigilo sobre recursos orçamentários utilizados em contratações no RDC. Aliás, nesse sentido, foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade  (clique aqui), por meio da qual a Procuradoria-Geral da República pede que seja suspenso o RDC.

A despeito da controvérsia já instaurada - sobre a qual o STF deve dar solução definitiva em breve - tendo em vista a inegável relevância do RDC e as implicações práticas que de sua adoção advirão, as principais inovações trazidas pela nova lei merecem ser notadas.

O RDC será aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização dos eventos esportivos mencionados e de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos eventos (art. 1º, caput). A opção pela sua utilização deverá constar expressamente do instrumento convocatório, o que afastará, por consequência, a disciplina da lei 8.666/93, com exceção dos casos previstos na própria lei do RDC (art. 1º, §2º).

As contratações realizadas com base no RDC devem observar, além dos tradicionais princípios da Administração Pública (isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e eficiência), os princípios da economicidade e, especialmente, o do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º).

O princípio da economicidade pressupõe a minimização dos custos dos recursos utilizados na execução da atividade, sem comprometer os padrões de qualidade. Esse princípio confronta a comum ideia de que, na esfera pública, o econômico é sinônimo de menor preço. Já o princípio do desenvolvimento nacional sustentável consiste na satisfação das necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazerem as suas próprias, o que implica atingir um nível satisfatório de desenvolvimento social, econômico e cultural, adotando práticas ambientalmente corretas.

Ademais, dentre os objetivos do RDC, merecem destaque, pela inovação, o de promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público e o de incentivar a inovação tecnológica (art. 1º, §1º).

A lei do RDC preocupou-se, também, com o impacto das contratações públicas no meio ambiente. A tutela do patrimônio ambiental perpassa a lei como um todo e fica mais evidente em alguns de seus dispositivos, como o art. 4º, §1º, que condiciona as contratações à: (i) disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; (ii) mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; (iii) utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; e (iv) avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística. Há, ainda, a preocupação com a acessibilidade de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida.

Dentre as diretrizes trazidas pela lei do RDC, destacam-se: (i) a busca da maior vantagem, levando em conta aspectos econômicos, sociais e ambientais; (ii) a compatibilidade com o setor privado no que tange à condição de aquisição, de seguros e de pagamento de remuneração variável conforme o desempenho da contratada; e (iii) a utilização de mão de obra, material, tecnologia e matéria-prima existentes nos locais de realização das obras, sempre que possível e desde que não prejudique a eficiência e não ultrapasse os limites orçamentários (art. 4º, caput).

Interessante pontuar que o RDC permite à Administração Pública contratar mais de uma empresa para a execução do mesmo objeto, se conveniente e possível a realização simultânea, sendo vedada tal permissão para os serviços de engenharia, e mantido o controle da execução de forma individualizada em relação a cada contratada (art. 11).

Além disso, a Administração Pública pode determinar remuneração variável a partir do desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega pré-definidos (art. 10).

Um dos pontos controversos e de maior visibilidade do normativo é o caráter sigiloso do orçamento estimado para a contratação. Com ele, o orçamento só é publicado após o encerramento da licitação, salvo nos casos de julgamento pelo critério de maior desconto e de melhor técnica. Originalmente a regra parava nesse ponto, mas após discussões no Congresso Nacional, inseriu-se a previsão de que, mesmo sendo sigiloso, o orçamento deve ser disponibilizado permanentemente aos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer um dos Poderes, como as Controladorias-Gerais; e aos Tribunais de Contas, responsáveis pelo controle externo das licitações (art. 6º).

Na linha das melhores práticas de gestão ambiental e de eficiência administrativa, a lei do RDC inverte a lógica do suporte documental adotada anteriormente. Sob esse regime, as licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, inclusive obrigando os licitantes a praticarem seus atos já em formato também eletrônico (art. 13).

Outra novidade trazida pela lei do RDC é a contratação integrada, o chamado "turn key", em que a obra é contratada por inteiro e entregue à Administração Pública pronta para o uso. Nesse caso, a Administração elaborará apenas um anteprojeto de engenharia que servirá de base à licitação. Esse regime de contratação compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes à entrega do objeto (arts. 8º, V e 9º).

Adotado o regime de contratação integrada, não poderá haver termos aditivos de contratos, com exceção dos casos de reequilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior e no caso de ser necessária a alteração do projeto, a pedido da Administração, para melhor adequação técnica. Isso significa que, em tese, o novo regime pretende reduzir os custos da Administração Pública com as obras, transferindo para os contratados, de maneira mais eficiente, os riscos pela não realização adequada dos projetos.

O sucesso da lei do RDC dependerá, sobremaneira, de como será aplicada pelos gestores públicos, o que não se trata de novidade no âmbito do Direito Administrativo. Em paralelo à questão da constitucionalidade, o governo tem defendido a lei por ter sido elaborada considerando a realidade brasileira atual, em contraponto à lei 8.666/93, que fora concebida antes mesmo da estabilização da economia e da moeda e da própria difusão e universalização do acesso à internet e dos meios eletrônicos de comunicação.

Indiscutivelmente, a lei do RDC traz conceitos interessantes e atuais. Espera-se que a nova lei tenha impacto positivo. Todavia, diante da lei concebida para lidar com situações de exceção, permanece a necessidade constante de reflexão pela sociedade civil de alguns pontos: (i) forma adequada: é melhor trilhar o caminho da lei nova ou aperfeiçoar a lei antiga?; (ii) momento: ainda que o objetivo da lei do RDC seja justificado, o caminho mais célere não pode representar custos adicionais e abusos; (iii) transparência: parece-nos difícil, nos tempos de hoje, conviver com o conceito de orçamento sigiloso, ainda que se torne público ao final da licitação e seja destinado, em tese, ao combate de estratégias cartelísticas.

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*Adolpho Julio C. de Carvalho e Natália Parmigiani Merlussi são, respectivamente, sócio e assistente da área empresarial do escritório Pinheiro Neto Advogados