Crime tributário e a causa especial de aumento de pena prevista no inciso I, do artigo 12, da lei 8.137/90: críticas e alternativa

Crime tributário e a causa especial de aumento de pena prevista no inciso I, do artigo 12, da lei 8.137/90: críticas e alternativa

A causa de aumento de pena prevista no inciso I, do artigo 12, da lei 8.137/90 (clique aqui) parece ser um dispositivo esquecido dentro da lei especial. No entanto, embora não seja usualmente discutida, representa um dos motivos de abuso na condenação por crimes contra a ordem tributária. É que além de ser um tipo absolutamente aberto, é aplicada pelo magistrado na fixação da pena, muitas vezes, sem que nem mesmo o réu tenha sido denunciado por este fato.

Tal constatação torna-se ainda mais grave se levarmos em consideração que a causa de aumento prevista quando o fato delituoso ocasionar "grave dano à coletividade" poderá agravar as penas previstas nos artigos 1º, 2º e 4º a 7º¹ de um terço até a metade.

A grande questão que se coloca é no que consiste o grave dano à coletividade capaz de permitir a aplicação deste artigo, se a legislação não traz em momento algum esta definição? Qual valor será considerado exorbitante e capaz de fazer incidir a causa de aumento de pena aqui estudada? Um milhão, seis, dez milhões?

Parece inquestionável que o intuito do dispositivo legal foi o de punir com maior rigor condutas que causem efetivo e indiscutível dano à saúde do sistema tributário nacional. No entanto, deve-se ter claro que para que este esteja configurado deve ter algo de extraordinário, incomum e, portanto, ser considerado como abissal e grave, o que ocorre somente quando a sonegação é de ordem astronômica. Assim e, em outras palavras, a causa de aumento de pena deverá incidir tão somente diante de uma situação particular de efetivo dano ou prejuízo à coletividade.

A ausência de previsão legal, no entanto, permite que absurdos e abusos sejam cometidos. Diante da absoluta discricionariedade na aplicação da causa de aumento de pena, fica o réu como cera mole nas mãos do julgador.

Em razão da lacuna legislativa, a mais balizada doutrina é praticamente uníssona em afirmar a grande dificuldade na aplicação deste artigo, ou, ainda, há quem entenda ser este inaplicável em razão da afronta aos mandamentos constitucionais da taxatividade (decorrente do princípio da reserva legal previsto no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal - clique aqui).

Encampando este último entendimento, Roberto Delmanto afirma: "não se sabe, ao certo, o que se deve entender por 'grave dano à coletividade', fato que coloca em risco a necessária segurança jurídica. Em que pese o entendimento da jurisprudência no sentido de que, em determinadas situações (...) o agravamento da pena se justifica, mantemos o nosso entendimento de que o inciso I do art. 12 da lei 8.137/90 fere a Constituição da República" (grifos nossos)².

No sentido da sua difícil aplicação, Luiz Regis Prado leciona: "são causas de difícil aplicação em se tratando de crimes contra a ordem tributária praticados por particulares, salvo alguma situação muito especial, em que a sonegação de tributos, contribuição social ou acessório venham a prejudicar um considerável número de pessoas"³.

Por fim, para dirimir eventuais dúvidas que por ventura possam surgir, Edmar Oliveira Andrade, com muita propriedade, expressamente afirma: "se não se cingir a aplicação dessa circunstância agravante a situações extremas, corre-se o risco de se chegar à conclusão de que a circunstância agravante não se releva apenas em decorrência de sua densidade lesiva, e, por isso, estaria sempre presente, compondo o núcleo do tipo. (...) Com efeito, o interesse da coletividade, no campo tributário, não se revela senão de forma indireta, de modo que fica bastante difícil estabelecer a extensão do dano em tais circunstâncias" (grifos nossos)⁴.

Todavia, diferentemente das lições doutrinárias acima destacadas que se inclinam no sentido de ser difícil a aplicação do artigo aqui estudado, a jurisprudência pátria, ao que tudo indica, fechando os olhos para os ensinamentos doutrinários e, no mais das vezes, para os mandamentos constitucionais, não acompanha este entendimento, permitindo que a causa de aumento de pena seja cada vez mais aplicada, sem qualquer critério uniforme na interpretação do que seria o "grave dano à coletividade".

Como uma luz no fim do túnel, o TRF da 4ª região, no intuito de fixar um parâmetro para a incidência desta causa de aumento de pena - que, insista-se, a legislação extravagante é de um silêncio sepulcral-, decidiu o seguinte: "Em relação à causa especial de aumento prevista no art. 12, I, da lei 8.137/90, saliento que, na aferição da gravidade do dano causado aos cofres públicos e, por conseguinte, à coletividade, mostra-se adequado tomar como parâmetro as normativas internas da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que, por meio da Portaria PGFN 320, publicada em 2/5/2008, regulamentou o chamado Projeto Grandes Devedores (PROGRAN). Esclarece a referida norma que se enquadram no conceito de "grandes devedores" todos os contribuintes, cujos débitos federais superem 10 milhões de reais. Portanto, considerando-se a importância dada pelo próprio ente fazendário à excussão de dívidas que superem o patamar supracitado, creio que o referido valor pode ser adotado como um critério objetivo de definição do patamar inicial a revelar a gravidade do dano relacionado à sonegação fiscal" (Apelação Criminal 2002.70.04.007988-0, relator desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 12/8/10, grifos nossos).

Importante frisar que o valor que deverá ser considerado para análise da aplicação da causa de aumento de pena aqui dissertada e que geraria um "grave dano à coletividade" (segundo o julgado, acima ou igual a dez milhões de reais) é aquele efetivamente sonegado pelo contribuinte/acusado, sem estar embutido neste a incidência dos juros e multa⁵.

A necessidade de definir um critério objetivo para fazer incidir o aumento de pena previsto no artigo 12 salta aos olhos e aquele dado pelo julgado acima mencionado é, em uma primeira análise, ideal, pois o valor por ele indicado é realmente elevado, além de ser considerado exacerbado pelo próprio órgão fazendário.

O valor trazido na Portaria PGFN 320, publicada em 2/5/2008, a qual regulamentou o chamado Projeto Grandes Devedores, deverá nortear as decisões dos tribunais pátrios, pois além de dar segurança jurídica aos acusados de crimes contra a ordem tributária, exclui a incidência da causa de aumento àqueles casos em que o valor efetivamente sonegado não cause efetivo "grave dano à coletividade".

Assim sendo, em razão da lacuna legislativa, a solução aventada pelo Tribunal Federal da 4ª Região poderá ser considerada um bom norte para os demais Tribunais pátrios julgarem no mesmo sentido, pois somente com a uniformização da jurisprudência se fará presente, ainda que de forma precária, a necessária, imperiosa e indelegável segurança jurídica, tão cara a um Estado Democrático de Direito.

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¹ Neste sucinto artigo será abordada esta causa especial de aumento de pena somente sob a ótima do crime tributário previsto no artigo 1º, da lei 8.137/90.

² DELMANTO, Roberto; DELMANTO, Roberto Junior; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. "Leis Penais Especiais Comentadas". Rio de Janeiro:Renovar, 2006, p. 363.

³ "Direito Penal Econômico", São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 425.

⁴ "Direito Penal Tributário - Crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social "- 3º edição - Editora Atlas - p. 79).

⁵ "(...) quando da verificação do quantum, para a análise da extensão e profundidade do dano, apenas será considerado o valor do tributo ou contribuição social evadida, corrigido monetariamente, sem a incidência de qualquer acessório (multa, juros moratórios, etc.)" EISELE, Andréas - Crimes Contra a Ordem Tributária - 2º edição - ed. Dialética - pg. 103. Na mesma esteira de raciocínio: "para a aferição da magnitude e profundidade do dano, deve-se considerar apenas o valor do tributo evadido, corrigido monetariamente, sem se agregar qualquer acessório (multa, juros de mora, etc.)". JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz - Legislação Penal Especial - vol. 2 - Ed. Premier - p. 571.

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*Naiara de Seixas Carneiro é advogada do escritório Carla Domenico Escritório de Advogados

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