Comentários ao decreto 7.555/11: novo IPI para a indústria do cigarro

Gustavo Brechbühler*

Na última sexta-feira, dia 19 de agosto, foi publicado o decreto 7.555/11 (clique aqui), que regulamenta os artigos 14 a 20 da MP 540/11 (clique aqui), sobre a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, no mercado interno e na importação de cigarros.

Os sujeitos passivos são o estabelecimento industrial, em relação às saídas para o mercado interno e o importador, no desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira, sendo certo que o imposto (IPI) terá incidência monofásica, (apurado e recolhido, uma única vez, nos termos no art. 3º), conforme o caso, pelos sujeitos passivos acima.

A nova forma especial de apuração e recolhimento está sendo alcunhada de Regime Especial de Tributação, havendo previsão, todavia, da manutenção de um Regime Geral, que, no entanto, taxa o produto com uma alíquota de 300% (trezentos porcento), sobre uma base tributável definida conforme o disposto no inciso I do Decreto-lei 1.593/77 (clique aqui), ou seja, pela aplicação de um percentual de 15% sobre o preço de venda no varejo.

O Regime Especial - que depende da adesão do sujeito passivo, devendo ser exercida até o último dia do mês de dezembro de cada ano-calendário (excepcionalmente, neste ano de 2011, o prazo final para o exercício da adesão será o último dia do mês de novembro) - conjuga, para definição do imposto devido, um somatório de duas alíquotas, sobre a mesma base tributável acima apontada, sendo elas, uma advalorem, que varia de 40% até 60%, de forma crescente, para cada ano-calendário, até o ano 2015, e uma específica, variando conforme o caso, Maço ou Box, de acordo com a Tabela constante do artigo 5º.

Ademais, o próprio Decreto já fixa, em seu artigo 7º, o preço mínimo de venda no varejo, que deve ser observado pelos sujeitos passivos, sob pena de diversas sanções, dentre elas, pena de perdimento, cancelamento do regime especial, dentre outras, inclusive aquelas específicas para ilícitos aduaneiros, nos termos da legislação pertinente.

O ponto mais controvertido do decreto encontra-se previsto no § 2º do artigo 5º, e, infelizmente, além de nitidamente ilegal, é de constitucionalidade duvidosa. Isso porque, praticamente, instituiu uma coação moral irresistível, confira-se:

"A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial questionando os termos do regime especial de que trata deste artigo implica desistência da opção e incidência do IPI na forma do regime geral".

Veja-se, que, o dispositivo legal prevê uma sanção imediata e, pois, ilegal, ante o simples exercício de um direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o de buscar o Poder Judiciário para proteção de lesão ou direito eventualmente ameaçado (art. 5º, inciso XXV), que se traduz no princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, nos seguintes termos:

"XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"

Em outras palavras, o mencionado dispositivo legal, mediante coação moral irresistível, indiretamente, força/induz o sujeito passivo à imediata adesão ao Regime Especial, sem poder discutir qualquer aspecto do mesmo, sob pena de sua exclusão incontinenti e, pois, manutenção no Regime Geral, cuja alíquota aplicável é claramente extorsiva, vez que fixada em patamar absurdamente excessivo (300%).

Por último, como se não bastasse a nítida, clara e direta ofensa ao supra mencionado preceito constitucional, o dispositivo acima ainda se encontra eivado de manifesta ilegalidade, justamente por disciplinar o assunto, desprovido de fundamento legal a tanto (veja-se que a disposição ora em comento veio à lume, sem previsão legal, isto é, sem disposição semelhante em lei). Com efeito, afasta do Poder Judiciário a eventual apreciação de lesão ou ameaça a direito, com base em prescrição normativa sem base legal em sentido estrito.

Em suma, o decreto em exame inaugura, como já dito, novo Regime Especial de Tributação, via regime monofásico, a cargo dos mencionados sujeitos passivos, cuja tributação crescente até o ano de 2015, evidencia que o Governo Federal parece mesmo ter encampado a ideia de restringir, pelo preço, o consumo de cigarros no país.

Mesmo assim, de todos os males, o menor: para a indústria, muito melhor essa transparência - ainda que prejudicial - do que a antiga e velada perseguição e sabotagem da Anvisa e do Ministério da Saúde.

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*Sócio do escritório Mac Dowell Leite de Castro Advogados. Especialista em Direito Tributário e Financeiro. Diretor de Relações Institucionais da Sociedade pela Responsabilidade Pública