Concurso público. Nomeação. Obrigação dos poderes em nomear os candidatos aprovados dentro do previsto.

Luiz Fernando Gama Pellegrini*

Esse tema vem sendo discutido há muito tempo, mas somente agora mediante decisão final do STF as pessoas que concorrem a cargos públicos junto aos três poderes poderão ter a segurança que, tendo sido aprovados o candidato será nomeado conforme as vagas existentes.

Primeiramente este artigo em um país sério não seria sequer publicado, pois é inimaginável que alguém concorra para ser servidor público e fique nas mãos da política que assola o país, no mínimo violando o princípio constitucional da moralidade.

A matéria como se sabe está previsto no art. 37 da CF/88 (clique aqui), ao estabelecer que: "A administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,... também... etc."

Por sua vez, o inciso III do mesmo diploma estabelece que o prazo de validade do concurso será de até dois anos, prorrogável por igual período.

Esse princípio na ótica do ilustre constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA assim se posicionamento no ordenamento constitucional: "A moralidade é definida como um dos princípios da Administração Pública (art. 37). A ideia subjacente ao princípio é a de que moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica." (Comentário Contextual à Constituição, 7ª, ed., M, 2010, p. 341).

AZOR LOPES DA SILVA JUNIOR preleciona que: "em apartada síntese poder-se-ia arrematar: a Administração pode, a seu juízo discricionário, deixar o cargo vago, iniciar concurso homologando-o ou não prorrogar seu prazo de validade por mais de dois anos, mas jamais poderá preterir os candidatos aprovados em concurso anteriormente homologado e válido em sua vigência, em favor de concursados subsequentes." (Constituição Federal aplicada, 2ª ed., Manole, p. 274, 2011).

A jurisprudência dos tribunais, inclusive do STJ e mesmo do STF já havia avançado na questão há muitos anos, como vemos no RE 192.568, RDA 206/186, p. 343/4 da obra supra.

O TJ/SP há muito já se manifestara nesse sentido, v.g. Agr. Instr. 0097756-29.2011.8.26000, 13ª. C. Direito Público, Rel. LUCIANA BRESCIANI, j.3/8/11; AP.Rev. 9133324-31.2003.8.26.000, 3ª. C. Direito Público, Rel. GAMA PELLEGRINI, j. 17/11/09; Agr. Instr. 03679-26-13.2009.8.26.000, Rel. GAMA PELLEGRINI, j. 6/09, e outros tantos acórdãos nesse mesmo sentido.

Podemos invocar ainda:

"APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. A apelante foi aprovada em concurso público e obteve o segundo lugar segundo o Cargo escolhido. Pretensão de nomeação segundo a quantidade de vagas publicadas no edital. Possibilidade. Classificação de candidato dentro do número de vagas publicada no edital de concurso público não gera apenas a mera expectativa da nomeação, e sim o direito subjetivo à nomeação. Nesse caso, não há lugar para a conveniência administrativa." (Ap. nº 0178741-87.2008.8.26.0000, Rel. RUBENS RIHL, 10/8/11, TJ/SP).

"DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O ATO ADMINISTRATIVO LAQUE IMPEDE A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, AINDA QUE CONSIDERADO ILEGAL E POSTERIORMENTE REVOGADO POR DECISÃO JUDICIAL, NÃO GERA DIREITO À INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS OU AO RECIBIMENTO DE VENCIMENTOS RETROATIVOS. PRECEDENTES DO STJ.

2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (Agr no REsp 1.022.823/RS,. 5ª turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ. 23/9/09).

Recentemente a mídia noticiou decisão do STF sobre o assunto, cuja importância se dá pelo fato de que foi reconhecida repercussão geral em face da relevância da matéria, cumprindo assim a Corte Suprema sua missão de intérprete e aplicador das normas constitucionais, independentemente de interesses políticos.

Ementa desse decisório tem como relator substituto o ministro Gilmar Mendes, visto que originariamente o relator inicial foi o falecido ministro Direito, cuja ementa está assim assentada:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO 2. Direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público. 3. Oposição ao poder discricionário da Administração Público. 4. Alegação de violação dos arts. 5º, inciso LXIX e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal. 5. Repercussão Geral reconhecida."

Conforme notícia veiculada neste mês, "Segundo o ministro Celso de Mello, o julgamento de hoje 'é a expressão deste itinerário jurisprudencial, que reforça, densifica e confere relevo necessário ao postulado constitucional do concurso público'. Para Marco Aurélio, 'o Estado não pode brincar com o cidadão. O concurso público não é o responsável pelas mazelas do Brasil, ao contrário, busca-se com o concurso público a lisura, o afastamento do apadrinhamento, do benefício, considerado o engajamento deste ou daquele cidadão e o enfoque igualitário, dando-se as mesmas condições àqueles que se disponham a disputar um cargo'."

A mera expectativa de que uma vez aprovado foi simplesmente afastada, surgindo o direito líquido e certo do candidato aprovado conforme o estabelecido em edital, ou seja, inserido no número de vagas.

O que fica patente na hipótese em tela em que a matéria dada a sua relevância ensejou a sua repercussão geral, é que uma vez mais o STF cumpriu dignamente sua missão de guardião da Carta Maior afastando posicionamentos muitas vezes políticos, em que candidato ou candidatos que procuram 'um lugar ao sol' com lisura e seriedade tenham reconhecido os seus direitos constitucionalmente previstos.

Posturas como essa dignificam o regime democrático, transmitindo à nação a devida seriedade e segurança de como as coisas devem ser entendidas e aplicadas.

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*Desembargador aposentado do TJ/SP