Lei antifumo e buffet alugado - dois grandes equívocos na concessão da medida liminar

Mirna Cianci*

Recentemente ocupou o noticiário decisão judicial que concedeu aos nubentes o direito de, por si e seus convidados, fumar cigarros durante a festa de celebração do casamento, por entender que, tendo locado o espaço, este seria uma extensão de seu domicílio e, portanto, sob o albergue da exceção legal (artigo 6º, inciso IV da lei 13.541/09 - clique aqui).

Esse raciocínio simplista, todavia, deixa de levar em conta importantes aspectos jurídicos, não fosse suficiente o fato de que o casal, em regra, embora programada a cerimônia pelo menos dois anos antes, ingressa em juízo apenas a um ou dois dias do evento, para criar a armadilha e impedir a Fazenda Pública de exercer o direito de defesa e demonstrar ao juiz o desacerto da pretensão.

Em primeiro lugar, o responsável perante o Estado é o proprietário do local (o Buffet), que será multado se houver desrespeito à lei. Assim, apenas este tem legitimidade para reclamar em juízo o direito reclamado. E, quedando-se inerte, compete aos locadores (noivos) o direito de fazê-lo, mas não sem antes submeter-se ao rito legal.

Aplica-se integralmente à espécie o disposto no artigo 3º da lei do mandado de segurança (lei 12.016/09 - clique aqui), segundo a qual "O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente".

O caput do dispositivo traduz situação muito bem exposta por Pedro Roberto Decomain¹, que assim situa: "(...) 'A' é titular de um direito líquido e certo. O respectivo exercício, todavia, depende de que se ache resguardado o direito líquido e certo da pessoa 'B'. Este, porém, sofre violação ou, pelo menos, acha-se ameaçado de sofrê-la, por ato de autoridade ilegal ou abusivo. Não obstante esta ofensa ao direito ou, pelo menos, ameaça de que venha a ser violado, a pessoa 'B' não se dispõe ao aforamento do mandado de segurança para a respectiva defesa. Com isso, dependente que é do direito líquido e certo da pessoa 'B' o direito de igual conotação, da titularidade da pessoa 'A', o perecimento do direito da primeira pode acarretar também o direito da segunda. Nestas circunstâncias, desde que 'A' tenha primeiramente notificado 'B' a ajuizar mandado de segurança e, mesmo assim, não tendo este, decorridos já 30 (trinta) dias da notificação, promovido dita ação, pode 'A' impetrar este mandado de segurança. Não diretamente para a defesa de seu direito líquido e certo, mas justamente para a defesa do direito de 'B', do qual o seu depende."

Tendo sido o salão de festas alugado a terceiros que pretendam ver-se subtraídos à incidência das regras da lei antifumo (lei 13.541/09), a qual prevê que, em caso de infringência, autuado e responsável pelo pagamento da multa será o proprietário do local, cabe aos locatários, portanto, antes de impetrar o mandamus, notificar judicialmente o locador, para que tomem a providência de requerer sejam liberados de tomar as medidas legais cabíveis (e por consequência da autuação administrativa), por considerarem que a posse do local estaria transferida e, na omissão, estariam os contratantes legitimados à impetração, sob a mesma alegação de posse e também de omissão do proprietário locador.

E, ausente a prévia notificação judicial a que alude o dispositivo, não se aperfeiçoa a legitimidade ativa do locatário, de sorte que outro destino não poderia ter o mandamus que não a extinção do processo, sem resolução de mérito, por falta de condições da ação (ilegitimidade ativa).

O segundo ponto capaz de obstar a pretensão, tocante ao direito em confronto, de uso particular do estabelecimento comercial, além de sua inferioridade diante do bem maior tutelado - a saúde - reside na demonstração de que a hipótese não tem essa extensão interpretativa, capaz de enquadrar o locatário na exceção legal.

Em nada há como assemelhar o espaço alugado a local particular, pois que é indiscutivelmente um espaço comercial (e não residencial) -, onde habitam não apenas os convidados dos nubentes, mas também os organizadores, garçons, etc., que mais sensivelmente ficam expostos aos efeitos passivos do consumo de cigarros e afins, não ocasionalmente como seria no caso de a festa ser realizada na residência do locador, mas constantemente, pois que tal espaço está habitualmente destinado à realização de eventos.

Em caso idêntico, o I. Relator do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concedeu efeito suspensivo ao recurso fazendário², decidindo:

"(...) Defiro o efeito suspensivo pedido neste agravo, a fim de cassar a liminar deferida em 1º grau. Com efeito, não há amparo legal para considerar-se um salão de festas como extensão da residência dos locadores, mesmo que ali se realize evento privado."

Por fim, outro aspecto merece idêntica preocupação: Tendo em conta a sempre presente proximidade do evento, embora, fossem os noivos insofismáveis portadores do direito líquido e certo, deveriam ter tomado a providência com antecedência reveladora de sinceros propósitos, a postergação da liminar poderia tornar sem objeto a pretensão.

Há - convém admitir -, dupla irreversibilidade, posto que para ambas as partes, concretizada ou não a medida, esgotado estaria o objeto da demanda, dada a plenitude da antecipação.

O reformador de 1994 introduziu no sistema um dos mais importantes avanços traduzido pelo artigo 273 do Código de Processo Civil (clique aqui), mais precisamente a antecipação de tutela, meio apto a possibilitar ao detentor do direito material, diante da verossimilhança, o imediato gozo do bem da vida perseguido, deixando claros os limites dessa concessão, da qual retirou a possibilidade em caso de irreversibilidade (CPC, art. 273, parágrafo 2º).

A concessão de medidas antecipatórias irreversíveis, não obstante o expresso impedimento legal, uma vez configurada a impossibilidade de retorno ao status quo ante não tem, todavia, prevalecido como argumento obstativo³. Em casos tais, deverão ser devidamente aquilatados os direitos em confronto, como tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INTELIGÊNCIA DO ART. 273, § 2º, DO CPC. PRECEDENTES.

1. O perigo de irreversibilidade do provimento adiantado, óbice legal à concessão da antecipação da tutela, nos termos do artigo 273, § 2º, do CPC, deve ser interpretado cum grano salis, sob pena de se inviabilizar o instituto.

2. Irreversibilidade é um conceito relativo, que deve ser apreciado ad hoc e de forma contextual, levando em conta, dentre outros fatores, o valor atribuído pelo ordenamento constitucional e legal aos bens jurídicos em confronto e também o caráter irreversível, já não do que o juiz dá, mas do que se deixa de dar, ou seja, a irreversibilidade da ofensa que se pretende evitar ou mesmo da ausência de intervenção judicial de amparo.

3. Agravo Regimental não provido⁴.

Ocupam, portanto, dois valores: o direito à saúde, destinatário da nova regra e o direito do indivíduo, - por considerar o estabelecimento comercial como residência e, portanto, infenso à regra -, de preservar sua particularidade.

Tocante ao direito à saúde, a lei paulista impugnada apresenta limitações a direitos individuais, revestidas tais restrições de razoabilidade, proporcionalidade e ponderação, considerando as evidências e os estudos científicos que já comprovaram ser o tabagismo - inclua-se o fumante passivo - um dos mais graves problemas de saúde pública.

O Estado tem o dever de proteger a saúde e, consequentemente, de combater o fumo em geral, que, quando consumido, de forma direta ou indireta, causa doenças graves e reduz sensivelmente a expectativa de vida. E por ser um dos mais importantes fatores de mortalidade precoce evitável, a proporcionalidade da proibição se torna evidente em face da pretensa afronta ao direito invocado.

Portanto, nada mais razoável que a lei em questão, porque não está sendo proibido o hábito de fumar, mas apenas que este não seja exercido em detrimento ao direito alheio, impedindo-se o fumo em locais de uso coletivo, pois diversos estudos médicos e epidemiológicos confirmam que este hábito constitui um fator causal de quase 50 (cinquenta) diferentes doenças incapacitantes e fatais. Caso a atual tendência de consumo se mantenha, em 2020, estima-se que serão 10 milhões de mortes por ano e 70% delas acontecerão em países em desenvolvimento. É muito mais do que a soma das mortes por alcoolismo, AIDS, acidentes de trânsito, homicídios e suicídios juntos.

Dados do INCA, Instituto Nacional do Câncer indicam que o tabagismo responde por 45% das mortes por infarto do miocárdio; 85% das mortes por doença pulmonar obstrutiva crônica (enfisema); 25% das mortes por doença cérebro-vascular (derrames) e 30% das mortes por câncer. Cerca de 90% dos casos de câncer de pulmão ocorrem em fumantes.

Por certo que dispensa maiores comentários, tais quais trazer aqui o elenco de razões que motivaram a edição da lei que proibiu o consumo de fumígenos, bastando invocar o notório fato: o sucesso da medida perante a população, que rapidamente alastrou-se para diversos Estados da Federação, por reconhecida a sua eficácia.

A par disso, a tutela antecipada consagra prestação jurisdicional de natureza cognitiva, sumária (com base em probabilidade) e de urgência, através da qual, presentes os requisitos legais (art. 273, incisos I ou II, e § 2º, do CPC), se antecipa, provisoriamente, o próprio provimento jurisdicional almejado no processo de conhecimento. É, pois, a provisoriedade que, fundamentalmente, distingue o conteúdo do provimento de antecipação de tutela da sentença a final prolatada.

Ora, a plena satisfação, que conduz à perda do objeto da demanda, não se coaduna com essa provisoriedade, sob nenhum enfoque que se empreste à demanda.

A propósito, em caso idêntico, o recurso do Impetrante sequer foi conhecido, justamente porque já superada a data do evento:

MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ORDEM DENEGADA - PERDA DO OBJETO - LAPSO TEMPORAL DECORRIDO - AGRAVO PREJUDICADO.

"Constatando-se a inalterabilidade da situação atacada ante o lapso temporal decorrido, impõe-se reconhecer a perda do objeto, prejudicado o agravo".

Cuida-se de agravo de instrumento contra decisão que, em mandado de segurança impetrado pelo agravante contra ato do Diretor Executivo do PROCON - SP, indeferiu liminar para afastar a incidência da lei estadual 13.541/09 (lei antifumo) no imóvel por ele locado para realização de sua festa de casamento.

Alega o agravante, em síntese, que durante a recepção, o imóvel locado é considerado como sua residência, não se enquadrando na hipótese de "recintos de uso coletivo", como disciplina a lei 13.541/09, razão pela qual não incide a restrição do mencionado diploma.

É o relatório.

O agravo encontra-se prejudicado.

O despacho agravado foi proferido em 15/10/2009 e publicado em 26/10/2009. O agravante interpôs tempestivamente o recurso em 27/10/2009. Contudo, somente foi distribuído em 30 de outubro, sendo recebido no gabinete apenas em 3 de novembro, ou seja, após a realização da cerimônia de casamento.

Assim, em virtude da natureza do direito postulado (afastamento da proibição contida na Lei n° 13.541/2009 durante a comemoração do casamento do agravante), o recurso perdeu seu objeto, pois a decisão aqui proferida não acarretará qualquer mudança na situação atacada, visto que realizada a recepção aludida.

Ante o exposto, pelo meu voto, julgo prejudicado o agravo, ante a perda de seu objeto⁵.

Assim, ainda que o I. Juízo considerasse insuficiente os argumentos contrários à tese fazendária, para evitar a total irreversibilidade, no mínimo mais conveniente seria adotar o regime da contracautela, apto a atender o resultado contrário àquele que figurava momentaneamente na lide.

Assim é que seria de extremo rigor diante do confronto de valores, - e porque estaria consumado o efeito nocivo do permitido consumo -, no mínimo ser permitida, a título de contracautela, a fiscalização e imposição do valor da multa legalmente fixada, para o caso de ser revertida a decisão, uma vez aqui confessada a prática obstada pela norma.

Assim, para o pleno exercício da ampla defesa do Estado de São Paulo e do devido processo legal, pena de ser extinto o processo por perda de objeto antes mesmo da possibilidade de exercício do contraditório, a título alternativo, deveria ser admitida a atuação da fiscalização e suspensa a exigibilidade da multa até o final julgamento da demanda.

É risco que o casal deve assumir, se considera de alto relevo e indiscutível o pleito invocado, bem como se tem confiança nos argumentos que considera para obter o direito demandado.

Ou isso, ou estará definitivamente afastado o direito à ampla defesa, constitucionalmente assegurado, já que a antecipação de tutela foi implantada em nosso ordenamento não com a finalidade de dar a esse direito menor relevo, mas apenas de antecipar provisoriamente o objeto da demanda, de sorte a proporcionar ao portador da evidência o gozo imediato, mas NUNCA em prejuízo do devido processo legal.

E a precipitação do evento por certo impedirá esse iter, e a consequente defesa estatal à manutenção da ordem que impera o cumprimento da lei e o consequente direito à imposição.

A respeito do confronto entre o direito à ampla defesa, ou melhor, ao exercício dos mecanismos processuais existentes ao dispor das partes, afirma Marcelo M. Bertoldi⁶ que "com a antecipação dos efeitos da tutela com base no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório não se está obstruindo o direito à ampla defesa do réu, mas tão somente redistribuindo o ônus do tempo no processo." Argumenta a respeito que "ante a evidência do direito afirmado pelo autor, é justo que quem deva suportar a demora é a parte que conta com a probabilidade mínima de êxito".

E, "suportar a demora" não tem a extensão de impor à parte assistir, inerte, à restrição da ampla defesa, ante a certeza do desfecho da demanda - a perda de objeto. Apenas e tão somente fica diferido o exercício, mas não impedido, pena de direta ofensa ao disposto na Constituição Federal, art. 5º, inciso LXV.

São os argumentos contrários à concessão liminar inaudita altera pars, em prejuízo da saúde pública, protegida por medida aplaudida pela população.

______________

¹ DECOMAIN, Pedro Roberto. Mandado de Segurança (o Tradicional, o Novo e o Polêmico na Lei 12.016/09). São Paulo: Editora Dialética, 2009., p. 93.

² TJ/SP - AI 990.10.065767-4, rel. Des Thales do Amaral, de 19/2/2010.

3 Essa orientação cuidadosa tem fundamento na absoluta impossibilidade de retorno ao estado primitivo, aliada à sua gravidade. Todavia, conquanto medida de caráter fático irreversível , pode ser concedida liminarmente, se a irreversibilidade posta a favor do requerente seja maior que aquela a ser produzida pela manutenção da edificação, como nos casos de danos à pessoa ou à saúde, por exemplo. A maioria quase absoluta dos doutrinadores tem se posicionado no sentido de se tratar de uma irreversibilidade dos efeitos da tutela pretendida e, portanto, uma irreversibilidade fática (Luiz Fernando Bellinetti, Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela - Irreversibilidade do provimento antecipado - São Paulo: RT 1997, p. 246). Nesse sentido: "No fundo, irreversível não é uma qualidade do provimento - na medida em que toda decisão num determinado sentido comporta decisão em sentido contrário -, mas da consequência fática que dele resulta, pois esta é que poderá correr o risco de não ser reposta ao "statu quo ante" ou não sê-lo em toda a sua inteireza, sê-lo somente a elevadíssimo custo, que a parte por ele beneficiada não teria condições de suportar" (Carreira Alvim, A antecipação de Tutela na Reforma processual, coletânea A Reforma do CPC, São Paulo: Saraiva 1996, p. 74). Trata-se da irreversibilidade de efeitos e não de provimento. "Antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do Autor, sem assegurar ao réu o exercício de seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da "situação de fato" tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nesses casos, o prosseguimento do próprio processo". (Teori Albino Zavascki, Antecipação da Tutela e Colisão de Direitos Fundamentais - A Reforma do Código de Processo Civil, (Sálvio de Figueiredo Teixeira, Coord), São Paulo: Saraiva 1996, p. 162-3). "A norma fala da irreversibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as consequências de fato ocorridas pela execução da medida" (Nelson Nery Junior, Atualidades sobre o Processo Civil, 2ª. Ed., São Paulo: RT, p. 77-8) Acrescenta Bellinetti que "nenhum provimento final pode ser antecipado (pois os provimentos finais, se enfrentarem o mérito, são satisfativos). Apenas os seus efeitos é que podem sê-lo. (Ob.cit., p. 249). Como pressuposto, todavia, afirma Barbosa Moreira (Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas Repro 104 p. 106 - out-dez-2001) que "tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, se manifesta forte propensão a abrandar o aparente rigor da norma. Em alguns casos, realmente, a antecipação afigura-se imprescindível para salvaguardar um direito em jogo, e não deve bastar para excluir-lhe a possibilidade a circunstância de serem irreversíveis os respectivos efeitos". Em tema de irreversibilidade, o que toca ao julgador será o balanceamento dos interesses em questão ou a quem a irreversibilidade colhe de modo mais irreparável. Melhor ilustrando, a falta de transfusão de sangue, ditada liminarmente, levará o paciente à morte, conquanto, para o responsável pelo tratamento médico, poderá ser revertido em perdas e danos, caso ao final seja negado o pleito. Watanabe (Tutela, ob.cit., p.40) muito oportuno invoca o princípio da proporcionalidade "que permita a correta identificação do interesse que deva prevalecer".

⁴ STJ - AgRg no Ag 736.826/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 28/11/2007 p. 208.

⁵ TJ/SP - Agravo de Instrumento n° 983.039-5/5-00, de 16 de novembro de 2009 - THALES DO AMARAL - Relator.

⁶ Bertoldi, Marcelo M., Tutela Antecipada, abuso de direito e propósito protelatório do réu, Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, São Paulo:RT 1997, Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord), p. 323.

______________

*Procuradora do Estado de São Paulo

________________