Possíveis alterações no aviso prévio

Norton Augusto da Silva Leite*

Atualmente, muito tem se noticiado sobre a polêmica questão da proporcionalidade do aviso prévio, assunto este que ganhou grande atenção na mídia nas últimas semanas, considerando o julgamento, pelo STF, de quatro Mandados de Injunção impetrados.

Primeiramente, vale esclarecer que o Mandado de Injunção (MI) é um remédio constitucional que pode ser impetrado por pessoa física ou jurídica, perante o STF, que detenha um direito previsto na Constituição Federal e que, por inércia do Poder Legislativo, não tenha sido regulamentada, e, em razão dessa não regulamentação se sinta prejudicada. Ou seja, é um procedimento processual que visa sanar falha do Poder Legislativo, através do Poder Judiciário.

No caso concreto, quatro ex-empregados de uma Companhia impetraram MIs para que o Supremo declare que o Congresso Nacional foi omisso ao não regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e fixe as regras sobre o tema até que uma lei regulamente o mesmo.

A questão toda surgiu uma vez que a CF/88 (clique aqui) dispõe em seu artigo 7º, inciso XXI (vinte e um), que é direito dos trabalhadores o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo mínimo de trinta dias, nos termos da lei, no entanto, referida lei ainda não existe.

Destaca-se que, considerando a falta de lei promulgada, a regra aplicada até então pelas empresas é da concessão e/ou pagamento de forma indenizada do período mínimo de trinta dias de aviso prévio, independentemente do tempo de serviço. No entanto, cumpre destacar também que, alguns sindicatos, através de Acordos ou Convenções Coletivas acabaram por "regrar" no âmbito de suas categorias de representação o aviso prévio proporcional, comumente de 45 dias ou 60 dias, para pessoas que trabalharam por um período "x" na mesma empresa ou que tenham "x" anos de idade.

Quanto a estes instrumentos impetrados, e que tem causado polêmica jurídica, o STF já se pronunciou em 22 de junho de 2011, onde os ministros, por unanimidade, entenderam que o inciso XXI, do artigo 7º da CF/88, citado linhas acima, deve ser cumprido, ou seja, os ministros já se posicionaram favoráveis ao pagamento do aviso prévio de forma proporcional ao tempo trabalhado, no entanto, o julgamento restou suspenso, já que os mesmos não chegaram a um acordo sobre a fórmula do cálculo do aviso prévio proporcional.

O julgamento deste tema ainda não tem data para ocorrer, porém, a questão preocupante é que o Supremo poderá entender que o julgamento dos quatro MIs gerará não só efeitos para os autores das ações, mas para toda a coletividade de trabalhadores, o que juridicamente é chamado de efeito "erga omnes". Ou seja, uma vez estabelecida uma regra pelo Poder Judiciário no sentido da proporcionalidade do aviso prévio, todas as empresas estariam, em tese, obrigadas a cumpri-la, até que sobrevenha uma lei pelo Poder Legislativo.

A problemática é que a tal proporcionalidade gerará altos custos para os empregadores e, assim sendo, aumentará ainda mais o ônus do trabalho formal em nosso país, e, consequentemente, estimulará ainda mais a informalidade.

Cumpre destacar ainda que é discutível se a decisão do STF que está por vir, será obrigatória para todas as empresas ou não, uma vez que a Constituição Federal também dispõe em seu artigo 5º, inciso II, que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Se considerarmos os dizeres do inciso II supracitado, as empresas somente estariam obrigadas a aplicar a proporcionalidade do aviso prévio, tão somente após o pronunciamento do legítimo elaborador das leis, o Poder Legislativo, tendo efeito a decisão do Poder Judiciário, somente para os quatro jurisdicionados que impetraram os polêmicos MIs.

Ademais é discutível também se houve mesmo a dita omissão do Poder Legislativo sobre o assunto, argumento este para a impetração dos MIs, uma vez que alguns projetos de lei sobre o tema, já estão em tramitação há alguns anos e, se até o momento não foram votados, é possível afirmar que o assunto não convém ao país, não só em razão do aumento dos custos, mas também em razão do impacto que tal alteração causará ao mercado brasileiro, frente ao mundo globalizado.

Cumpre destacar ainda que o empregado brasileiro possui garantias financeiras inexistentes em outros países, tais como o seguro desemprego, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e respectiva multa rescisória de 40%, multa esta incidente sobre o valor do montante histórico de todos os depósitos efetuados durante a vida laboral do empregado, verba esta que corresponde ao maior valor das chamadas "verbas rescisórias", pagas quando da despedida sem justa causa.

Ou seja, se a multa de 40% do FGTS já guarda relação com a proporcionalidade do histórico laboral do trabalhador (pois, quanto mais tempo de trabalho, consequentemente gera mais depósitos do FGTS, que é a base de cálculo da multa em referência), poderíamos até entender que o aviso prévio proporcional que se busca via MI, poderia significar verdadeiro "bis in idem" ao empregador, que pagaria, mais uma vez, por uma verba em razão da proporcionalidade de tempo de serviço do empregado.

Na atual conjuntura sócio/econômica/política mundial, é tempo de se pensar em flexibilização das relações de trabalho, uma vez que o Brasil, embora figure na lista dos 10 países que mais recebem investimentos estrangeiros, poderia crescer muito mais, se comparado a países onde os encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários são mais atrativos.

Outro ponto que merece ser ressaltado é que com atitudes como as do Poder Judiciário que tem atuado como "substituto" do Poder Legislativo, passando literalmente por cima de todos os procedimentos republicanos de criação das leis e até do Poder Constituinte em alguns casos, fica latente a grande insegurança jurídica pela qual passam todos os cidadãos, em especial os investidores locais e estrangeiros.

Assim, ao que parece, o que o Brasil vem tentando, de forma oblíqua, é desmotivar a demissão sem justa causa, fazendo valer, de forma tangencial os dizeres da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), dispositivo este que veda a dispensa arbitrária, sem justa causa, e que até então não foi recepcionado por nosso país, por tratar-se de verdadeiro retrocesso nas relações de trabalho, uma vez que fere a livre iniciativa e principalmente o poder potestativo do empregador.

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*Advogado e sócio do escritório Piazzeta e Boeira Advocacia Empresarial

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