Nova alteração da lei 8.666/93 institui a regularidade trabalhista nas licitações públicas

Carlos Eduardo Bergamini Cunha*

Foi publicada no dia 8 de julho último a lei 12.440/11 (clique aqui) instituindo relevante alteração na lei 8.666/93 (clique aqui), a norma geral sobre as licitações e contratos administrativos de empreitada.

Por primeiro, criou-se a figura da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), inserida no texto da CLT, e que tem por objetivo atestar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. Têm direito a tal certidão todos que não tiverem em seu nome registro de inadimplemento de obrigações decorrentes (i) de sentenças condenatórias trabalhistas transitadas em julgado, (ii) de acordos judiciais, e (ii) de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia.

Mais importante, a nova lei criou a figura da regularidade trabalhista na fase de habilitação das licitações públicas, a qual deve ser comprovada pelos particulares justamente pela apresentação da CNDT, conforme prevê a nova redação do artigo 27 da lei 8.666/93.

Três pontos parecem aqui importantes.

Primeiro, é de alguma forma sintomático que a nova regra venha justamente após o STF ter declarado a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da lei 8.666/93, que diz que a inadimplência do particular contratado relativa a débitos trabalhistas não transfere a responsabilidade pelo pagamento à Administração Pública contratante. Decidida em novembro do ano passado, a questão foi objeto da ADC nº 16, proposta pelo Governador do Distrito Federal por conta das constantes investidas da Justiça do Trabalho, que, baseada no Enunciado TST nº 331 (clique aqui), insistia em responsabilizar a Administração Pública por débitos trabalhistas inadimplidos à revelia da norma legal. Assim, ainda que o próprio TST tenha encontrado um meio de manter válido o Enunciado 331 (focando agora na fiscalização do Poder Público, nos termos da Resolução 174/11), parece que o novo requisito de habilitação tenta combinar a não contaminação da Administração Pública por pendências trabalhistas de seus contratados com a garantia de que os particulares nessa situação nem mesmo terão acesso aos contratos. Tudo isso logicamente sem obstar o dever de o Poder Público constantemente fiscalizar a execução dos contratos que celebra.

Em segundo lugar, resta ainda saber como será procedimentalizada a emissão dessa nova certidão, que segundo o texto da lei 12.440/11 é gratuita e eletrônica, abrangendo as empresas em relação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais. A questão aqui é saber quem emitirá tais certidões e qual o prazo necessário entre solicitação e efetiva emissão, já que as empresas dependerão do documento para serem habilitadas nas licitações que assim exigirem. De todo modo, ao menos já se sabe que em havendo a suspensão da exigibilidade dos eventuais débitos, inclusive com a penhora considerada suficiente, será emitida certidão positiva com efeito de negativa, conforme expressamente dispõe a nova lei.

Em terceiro lugar, a nova regra só começará a valer a partir da primeira quinzena de janeiro de 2012, já que a lei 12.440/11 entra em vigor apenas no 180º dia contado de sua publicação. Esse período de vacância é essencial justamente para a definição e instrumentalização dos procedimentos necessários para a pronta emissão das certidões quando solicitadas.

Assim, de modo geral, a lei 12.440/11 é até bem intencionada e busca dirimir os riscos da Administração Pública como parte nos contratos que celebra. Por outro lado, cria novo requisito e mais um documento a ser exigido dos particulares no já tão formalista procedimento licitatório. O perigo aqui é justamente contribuir para a utilização da licitação como um fim em si mesmo, como uma gincana de cumprimento de processos burocráticos sem sentido, em que a finalidade pública adjacente ao contrato a ser celebrado é tratada como algo secundário. O efetivo préstimo da alteração, portanto, dependerá novamente de como for utilizada pelo Poder Público.

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*Advogado do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados. Atua nas áreas do Direito Administrativo