Efeito do fracionamento de medicamentos perante o consumidor

Marcus Vinicius Fernandes Andrade Silva*

Recentemente o Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva assinou o Decreto 5348/05, este tem como escopo permitir a venda fracionada de medicamentos pelas farmácias, logicamente realizada por um farmacêutico habilitado.

Dessa maneira, o médico prescreveria especificamente o medicamento e a quantidade necessária para o tratamento. Esta pratica não será permitida para todos os tipos de medicamento, havendo restrição para aqueles de tarja preta e os medicamentos líquidos.

Sem embargo o principal ponto positivo da medida será o barateamento para o consumidor que não terá mais que comprar caixas de medicamentos para utilização de poucas unidades, evitando consequentemente a auto-medicação com as sobras dos medicamentos.

Por outro lado há uma certa resistência por parte de algumas indústrias farmacêuticas, redes de farmácias e várias associações de diferentes segmentos da sociedade. Entretanto, nosso interesse é em específico com o consumidor.

De maneira alguma irá se defender aqui interesse do Governo Federal, indústrias e laboratórios farmacêuticos ou CRF. O objetivo não é demonstrar uma posição pessimista quanto a medida, mas tentar prever certas repercussões a serem causadas ao consumidor.

Sem dúvida o barateamento dos medicamentos com a medida é um forte argumento, entretanto a cautela é totalmente necessária pois questiona-se se este barateamento será efetivo. O Decreto 5348/05 vem regulamentar o artigo 9º em seu parágrafo único da Lei 5991/1973, isto irá inicialmente facultar as farmácias (não drogarias) fracionar os medicamentos 'desde que garantidas as características asseguradas na forma original'.

Esta medida em absoluta só poderá ser feita por um farmacêutico habilitado, o que apesar da louvável intensificação da fiscalização do CRF não é raro encontrar farmácias sem um farmacêutico para prestar orientação e responsabilidade.

Nesta atividade do farmacêutico de fracionar medicamentos, haja vista inicialmente o decreto não prever que este venha fracionado das indústrias, um mínimo de estrutura será necessária, inaceitável que este fracionamento diante a peculiaridade de cada medicamento ser der sem um menor critério.

Obviamente que o medicamento será manipulado, desta manipulação poderão ocorrer contaminações cruzadas, troca entre medicamentos, dentro outros. Ora, se na situação normal onde a venda não é fracionada (oficialmente) já um enorme número de ocorrências ligadas a identificação (lote, registro e farmacêutico responsável) imagine-se que apesar de toda cautela o quão isso irá aumentar.

Em caso prático é só imaginar um rastreamento decorrente de um caixa simples comprimidos onde cada consumidor/paciente tenha adquirido duas unidades. Ocorrendo um possível vício, o qual possa ser transformado em dano, a identificação dos possíveis lesados por mais que se esforce terá uma maior grau de dificuldade do que atualmente. Pode-se afirmar uma verdadeira pulverização dos danos. Imaginemos a situação num possível ocorrência de um dano: I. Modelo atual - Uma caixa/envelope de medicamento = um consumidor/paciente lesado (desconsiderando em tese a auto-medicação com as sobras); II. Modelo fracionado - Uma caixa/envelope de medicamento = indetermináveis números de consumidores/pacientes lesados.

Quanto a informação, principal quesito gerador de demandas consumerista, a preocupação já é enfrentada com o modelo atual. As microscópicas bulas de medicamentos não se adequaram ainda as normas do CDC, ou seja, a informação exigida para qualquer tipo de produto, isto inclui os medicamentos, deve ser totalmente qualificada (clara, precisa identificável, de fácil compreensão, etc.), conforme prega o artigo 6º, III do CDC.

O manual microscópico eivado de termos técnicos de maneira alguma atinge o objetivo mínimo de informação. Na situação do fracionamento o problema também se agravará. Comenta-se que a individualização dos medicamentos será feita por farmacêutico habilitado, onde este tentará assegurar a forma original, etiquetando o fracionado com dados do original (lote, registro e farmacêutico responsável) bem como os dados da farmácia e farmacêutico que estará fracionando o medicamento.

Conclui-se que a medida resultará numa informação totalmente precária ao consumidor. Deve-se ficar atento com o principal foco da medida, ou seja, a população de baixa renda. Sem qualquer valoração de juízo, entende-se que o beneficiário principal da medida serão os consumidores de baixa renda, e estes necessitam ainda mais de uma atenção especial pois sem dúvida a informação se chega a estes já são reduzidas, a divulgação pode até ser ampla, mas a compreensão que é principal é reduzida. Com o fracionamento este será outro fator aumentado.

Em conversa feita com farmacêuticos hospitalares, o dia-a-dia de grandes hospitais como a Santa Casa de Misericórdia de São Paulo e o Hospital das Clínicas da USP de São Paulo é notória a desinformação dos pacientes com os medicamentos, há muitos pacientes que só identificam os medicamentos pela cor da caixa e pela cor e forma dos comprimidos. Logo, a referência e segurança que se tinha pelo paciente na caixa de comprimidos não mais existirá com o fracionamento.

Ademais, será também dificultada a identificação para os consumidores entre similares, genéricos e os tradicionais, pois nada garantirá de acordo com o momento do fracionamento a troca destes, podendo o consumidor está pagando o mais caro e levando e de menos qualidade.

E ainda, se por acaso verificar que o medicamento entregue fora errado como ser realizará esta troca? Numa caixa lacrada isto é mais fácil de ocorrer, porém num fracionado como seria? É bem verdade que o medicamento não pode ser tido como um produto de consumo, mas a prática torna isto inevitável.

Estamos esperançosos pela primeira vez num mercado de consumo haverá a possibilidade de que uma compra unitária sairá mais barato do que a compra numa quantidade maior. Imaginamos até a festa que os balconistas farão com suas famosas "empurroterapia" de medicamentos.

Outra festa farão os hipocondríacos que agora não precisarão adquirir caixas e caixas de medicamentos. No final questiona-se será que haverá mesmo uma barateamento? Ousemos até questionar quem arcará com este custo de toda a manipulação e fracionamentos, etiquetagem e embalagem devidas.

Será o consumidor final novamente o responsável pelo pagamento das atitudes do governo? Tem se ciência que os medicamentos são produtos que apresentam certa particularidade, e o limite para aquele que faça um bem ou cause um mal é bastante tênue.

Entre estes teremos os que apresentam graus variados de periculosidade e até nocividade se não utilizados corretamente. A Lei 8.078/90, CDC em seu Capítulo IV Seção I, trata em específico por meio dos artigos 8º, 9º e 10 destes produtos, o qual entendemos os medicamentos incluso.

Logicamente se estes fossem seguidos à risca não poderia-se permitir a venda de cigarros e bebidas alcoólicas. O que torna mais incoerente é a Constituição da Republica Federativa por meio de seu § 4º do artigo 220 permitir a publicidade de cigarros e bebidas alcoólicas e no CDC, como visto, proibir sua venda.

Por fim e principalmente questionaríamos os graus de responsabilidade de uma possível ocorrência de um dano decorrente do fracionamento de um medicamento. Ocorrerá uma verdadeiro quebra cabeça, contrariando toda efetividade pregada pelo CDC.

Como exceção e pregado pelo CDC a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, ou seja, mediante comprovação de culpa conforme prever o § 4º do artigo 14. No caso o médico que prescreveu e o farmacêutico que fracionou o medicamento. Ocorre que esta exceção dada pelo CDC se deu justamente pela natureza intuitu personae, isto implica dizer que o consumidor em face de sua confiança no profissional teve a opção de escolha.

No caso do médico pode se vislumbrar esta hipótese, entretanto, de maneira alguma isso ocorrerá com relação ao farmacêutico. Contraria totalmente a filosofia do CDC da natureza intuitu personae, pois o consumidor/ paciente ao ir numa farmácia não terá possibilidade alguma de escolher um farmacêutico, tampouco de sua confiança. Este será imposto ao consumidor sem alternativas.

Logo se ocorre um dano ocorrido por culpa de um farmacêutico o consumidor deverá comprovar esta conduta. Com relação a farmácia não restará dúvida que a responsabilidade será objetiva como regra do CDC, o mesmo para a indústria/laboratório farmacêutico.

E o órgão responsável pela fiscalização, no caso, a ANVISA deverá responder objetivamente e solidariamente se vislumbrar que a não fiscalização diante seu poder de polícia concorreu para geração do dano. No caso de ocorrência de um problema com algum medicamento, para tirá-lo de circulação do mercado, como evidenciando um dano pulverizado a busca pela responsabilização será totalmente conturbada.

Até mesmo as farmácias de bairro que não fazem parte das grandes redes terão a mesma dificuldade, em sua submissão estrutural, que um vulnerável consumidor irá ter perante as grandes redes, laboratórios e indústrias. A responsabilidade do farmacêutico está sendo totalmente ignorada, os atores apenas entendem que este terá um encargo maior, nada mais além disso. Outros apresentam um argumento que a medida valorizará mais a classe que é pouco prestigiada.

Conclui-se que a medida, sob o ponto de vista da Responsabilidade Civil, trará repercussões não tão comemoráveis por parte do consumidor, lógico também que isto será visto no casuísmo. Imaginando um problema que tenha causado um dano ao consumidor pelo efeito ou não efeito de um medicamento (caso da microvlar).

Inicialmente teremos para o médico que receitou uma responsabilidade subjetiva, para o farmacêutico, apesar do contra-senso a mesma modalidade, para a farmácia inicialmente como comerciante a responsabilidade será objetiva, porém nos parâmetros do artigo 13 CDC, ou seja, se não encontrado o produtor e fabricante. No momento que iniciar a intermediação do farmacêutico no fracionamento já podemos esquecer o perfil comerciante da farmácia conforme artigo 13 CDC, e sim uma verdadeira prestadora de serviço que implicará numa responsabilidade objetiva direta conforme prega o artigo 12 CDC.

Logicamente para cada tipo de farmácia, como a simples, a de manipulação, ou a drogaria os focos da responsabilidade irá ser alterado, conforme situação. No caso em específico "Farmácia com Fracionamento", esta será tanto uma fornecedora de produto como uma prestadora de serviço. No ato do fracionamento esta estará atuando como prestadora de serviço e como fornecedora do medicamento ao mesmo tempo.

Ocorrendo um fato gerador de dano mediante o fracionamento teremos no pólo passivo de uma possível demanda de responsabilidade civil os seguintes componentes:

i. Farmácia como fornecedora do produto ______________ Resp. pelo art. 13 CDC

ii. Farmácia com fracionamento (serviço + produto) _______Resp. pelo art. 12 CDC

iii. Laboratório/Indústria (produto) _____________________Resp. pelo art. 12 CDC

iv. Médico _________________________________Resp art. § 4º do artigo 14 CDC

v. Farmacêutico ____________________________ Resp art. § 4º do artigo 14 CDC

Antes, sem o fracionamento, como a farmácia era mera fornecedora do medicamento, na linguagem do CDC produto, excluindo as execuções de excludentes a responsabilidade recairia sobre o laboratório e indústria farmacêutica, logo a responsabilidade objetiva, quer dizer independente de culpa, prevista no artigo 12 do CDC. Com o fracionamento todos atos e graus de responsabilidade deverão ser analisados do médico que prescreve, do farmacêutico que fraciona, da farmácia que presta o serviço e o produto, além de ser responsável pelos atos de seus empregados e preposto (caso do farmacêutico) e a industria/laboratório.

Assim, com relação ao médico caberá o consumidor provar sua culpa, ou seja, deverá o consumidor para responsabilizar este profissional demonstrar a conduta, o nexo causal e logicamente o dano. Com relação ao farmacêutico os moldes será o mesmo de qualquer profissional liberal, relevando nosso posicionamento exposto da não caraterização natureza intuitu personae.

A responsabilidade da farmácia com relação ao ato do fracionamento será objetiva, por si como prestadora de serviço e pela ato de funcionário farmacêutico. A conduta neste caso não será relevante, bastando ao consumidor a comprovação do nexo e dano. E por fim, não diferente do modelo anterior, a responsabilidade da indústria/laboratório mantêm-se conforme prever o artigo 12 CDC, objetiva também. O que isso irá repercutir? Diante do forte corporativismo dos médicos e dos poderes das indústrias e laboratórios farmacêuticos e grandes redes de farmácias, sem a menor dúvida no auferimento das responsabilidades dentre os diferentes tipos será mais fácil incumbir ao profissional farmacêutico toda a responsabilidade.

É simples enxergar isto, em todos casos possíveis em que se esteja no pólo passivo uma indústria e um farmacêutico, as grandes redes de farmácia e o farmacêutico, o médico e o farmacêutico, este será parte fraca e com maiores probabilidade de ser responsabilizado. Infelizmente não pelo aspecto jurídico, mas pelo peso social que a classe representa quando comparada aos outros atores citados.

O que terá mais impacto, a repercussão ligando o nome de uma empresa farmacêutica, uma grande rede de farmácia, o medico amparado por sua classe, ou o farmacêutico? É infeliz a resposta porém real. Se houve a manipulação por parte do farmacêutico no fracionamento, com algumas exceções, devidamente ou não a indústria/laboratórios quebrarão o nexo de causalidade da responsabilidade. Isso não quer dizer que a responsabilidade deixou de ser objetiva, de maneira alguma, mas será decorrência até esperada.

Soma-se a isto o fato da indústria saber que a responsabilidade do farmacêutico é subjetiva. Assim o consumidor que representa o polo ativo esperará todas estas decorrências e implicâncias, e mesmo que ônus da prova seja invertido dificilmente conseguirá comprovar a conduta do profissional.

Imaginando esta demanda de forma individual não será impossível o consumidor conseguir um decisão no sentido da "culpa exclusiva do consumidor". Se não conseguirá a condenação do farmacêutico, o que não terá muito relevância para a classe dos consumidores e sociedade.

Pois ficará oculto o verdadeiro causador do dano. Sem esquecer obviamente, da responsabilidade empregada pelo Estado, através de seu órgão fiscalizador, in casu ANVISA de modo também objetiva, como exemplo dos órgãos da administração ligados a fiscalização do meio ambiente.

Chegando inclusive a possibilidades de Improbidade Administrativa pelos atos tomado por aqueles órgãos que detém atribuições de terminadas e poder de polícia. Repete-se, não quer aqui expor posições céticas, apenas há uma preocupação com o elo mais fraco de toda relação que terá maior dificuldade para se defender diante as grandes redes de farmácias, corporativismo dos médicos, corporativismo que será gerado pelos farmacêuticos e indústrias e laboratórios farmacêuticos. Entende-se que só um lado da medida é visto, repercussões maiores que são rotineiras (quando divulgadas) estão totalmente sendo ignoradas.
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*Advogado, mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP e especialista em Direito das Relações de Consumo pela PUC-SP

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