A proporcionalidade do aviso prévio e o STF

Marcelo C. Mascaro Nascimento*

Nos últimos dias, em decorrência de um julgamento STF, voltou à pauta dos debates econômicos e jurídicos o famigerado aviso prévio. Como é amplamente sabido, tal direito, que já estava previsto na CLT (clique aqui), alcançou status constitucional com a Carta Magna de 1988 (clique aqui). Do modo como foi redigida, no entanto, essa consagração constitucional deixou algumas dúvidas, somente agora enfrentadas diretamente.

Isso porque a CLT, que dedica seu capítulo VI do título IV a esse tema (arts. 487 a 490), prevê os contornos gerais desse instituto jurídico. Basicamente, dentre diversas minúcias, seu escopo maior é assegurar às partes contratantes na relação de emprego, normalmente de duração indeterminada, alguma previsibilidade e até mesmo certa segurança. De acordo com a ideia que orienta o aviso prévio, a parte que pretende dar fim ao contrato deve comunicar previamente sua pretensão, sob pena de ressarcir a outra se proceder de modo diverso. Esse tipo de dispositivo, que já era corriqueiro nos contratos de natureza civil de execução contínua e sem prazo definido, passou a ser amplamente adotado no campo do direito do trabalho brasileiro, porque afinado com sua dimensão protetiva e com o modelo da dispensa indenizada atualmente adotado, em que não há estabilidade. O aviso prévio tem permitido, assim, que empregadores e empregados se programem, com certa antecedência, diante da iminente rescisão do contrato de trabalho por iniciativa da outra parte.

Nota-se, assim, que o instituto é de fácil compreensão e sua função é bastante razoável no contexto trabalhista, permitindo maior segurança jurídica e proteção a ambas as partes contratantes. No entanto, com o advento da CF/88, esse direito foi incorporado a seu texto com algumas alterações. Com efeito, o art. 7º, inciso XXI, da CF garante o "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei". Essa novidade gerou uma séria de questionamentos, mas o principal dele foi a proporcionalidade do aviso prévio com base no tempo de serviço do empregado, fixado o limite mínimo de 30 dias já garantido pela CLT.

Diante desse dispositivo constitucional, vários autores concluíram precipitadamente pela inconstitucionalidade da legislação celetista nesse particular, em virtude da discrepância hierárquica e temporal entre as referidas normas. Contudo, a maioria dos doutrinadores e da jurisprudência já assentou que esse inciso constitucional contém uma norma de efeito limitado, dependente de regulamentação posterior e que, passadas mais de duas décadas, ainda não ocorreu. Assim, foi possível acomodar até hoje essas duas normas relativas ao mesmo tema.

Frente a essa omissão legislativa e a um cenário cada vez mais marcante de judicialização das relações sociais, como deveria o Poder Judiciário proceder? Assumir o protagonismo de regular a matéria assumindo função expressamente legislativa ou permanecer aguardando uma definição do outro Poder? Exatamente esta é a questão que começou a ser analisada pela Suprema Corte brasileira no dia 22 de junho. Apreciando quatro Mandados de Injunção - 943 (clique aqui), 1010 (clique aqui), 1074 (clique aqui) e 1090 (clique aqui) - , cujos autores pleiteavam que seus respectivos avisos prévios fossem proporcionais ao tempo de serviço, os ministros do STF já externaram o entendimento de que terão competência e coragem para eleger um parâmetro de proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço.

Diversas propostas já foram, na ocasião, apresentadas. Especial destaque mereceu uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho sobre o tema, bem como as experiência de Direito comparado (Alemanha, Dinamarca e Suíça). Outros Ministros sugeriram um acréscimo de 10 dias por ano trabalhado, o que foi considerado excessivo. Foram lembrados também os critérios adotados em alguns dos projetos de lei que atualmente tramitam no Congresso Nacional.

Independentemente do desfecho dessa questão, considerando a obrigação de decidir que vincula o Poder Judiciário, é elogiável a coragem do STF em enfrentar essa questão, que há tempos vem sendo protelada pelo Legislativo, deixando mais um dispositivo constitucional sem efetividade. No entanto, os ministros precisam ter consciência dos impactos econômicos que tal decisão poderá causar nas diversas empresas, com uma elevação de custos que poderá ter consequências significativas. Por essa razão, nada melhor do que a razoabilidade e o bom senso que são tão caros ao Direito e à Justiça, dos quais os ministros do STF são profundos conhecedores.

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*Sócio-diretor do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista

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