Restrições ilegais à compensação de retenções de tributos no fornecimento a órgãos públicos

Rogério Pires da Silva*

O art. 64 da lei 9.430/96 (clique aqui) estabelece a obrigatoriedade de retenção de tributos Federais na fonte nos pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens e serviços. O dispositivo foi complementado pelo art. 34 da lei 10.833/03 (clique aqui), que estendeu a obrigatoriedade de retenção na fonte aos pagamentos efetuados por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades ali previstas.

Tais retenções na fonte incidem em percentuais relativamente elevados sobre o faturamento bruto das pessoas jurídicas, e como a exigência é mera antecipação do valor devido a título de cada tributo, não é raro que as empresas submetidas às retenções concluam a apuração dos tributos com um excesso de retenção em face do valor devido ao fisco.

De acordo com o § 4º do art. 64 da lei 9.430/96, o "valor retido correspondente ao imposto de renda e a cada contribuição social somente poderá ser compensado com o que for devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição". Em virtude de tal limitação, portanto, as empresas só podem compensar o imposto de renda retido na fonte com o próprio imposto de renda devido ao final do período de apuração, não sendo permitida a compensação do excesso contra os outros tributos Federais (contribuição social sobre o lucro, contribuições ao PIS e COFINS).

Mais recentemente foi editada a lei 11.727/08 (clique aqui), cujo art. 5º veio finalmente permitir a compensação entre tributos de espécie diferente, mas somente das retenções na fonte efetuadas a título de PIS e de COFINS.

A lei 11.727/08 determinou também que o saldo de créditos de PIS e de COFINS apurados por excesso de retenção nos meses anteriores ao da publicação da norma poderia ser restituído ou compensado contra quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, mas "na forma a ser regulamentada pelo Poder Executivo".

O Poder Executivo editou então o decreto 6.662/08 (clique aqui), onde autorizou a compensação dos excessos de retenção contra quaisquer tributos Federais já a partir de 4/1/2008 (art. 2º), com atualização pela taxa de juros SELIC e mediante entrega de declaração de compensação pelo contribuinte (art. 3º), dispondo ainda que cabe à Receita Federal do Brasil expedir instruções necessárias ao cumprimento do disposto no referido Decreto (art. 5º), que em todo o caso entrou em vigor desde sua publicação em 26/11/2008 (art. 6º).

Não bastasse a lei 11.727/08 e o decreto 6.662/08, certo é que a Receita Federal editou também a Instrução Normativa 900/08 (clique aqui), cujo art. 12 reitera o direito à restituição e à compensação de PIS e COFINS retidos na fonte em excesso ao valor efetivamente devido pelo contribuinte no final do período mensal de apuração.

Ocorre que, na prática, o formulário eletrônico fazendário da declaração de compensação não possui, até o presente momento, um campo próprio para o registro de tal compensação, e a situação fática parece corroborar o entendimento manifestado pelo órgão fazendário em respostas a consultas de contribuintes, no sentido de que, embora haja lei Federal e decreto autorizando a compensação, a matéria ainda estaria pendente de regulamentação por parte da Receita Federal do Brasil - a quem caberia, segundo o art. 5º do decreto 6.662/08, expedir as "instruções necessárias" ao cumprimento da norma.

Esse é, efetivamente, o entendimento do fisco nas Soluções de Consulta 388/10 e 390/10, onde a autoridade consigna que as normas carecem de eficácia por ser inaplicável ao caso o art. 12 da citada IN 900/08 do próprio órgão, e por não haver regra fazendária a respeito.

Custa acreditar que um direito assegurado na lei 11.727/08, regulamentado pelo decreto 6.662/08 e disciplinado pelo art. 12 da Instrução Normativa 900/08, possa carecer de eficácia - e é intrigante que o direito elementar àquela compensação, previsto em lei desde 2008, só não possa ser exercido por suposta falta de regulamentação fazendária. Em outras palavras, a postura fazendária homenageia o locupletamento ilícito do fisco com amparo na desídia do próprio fisco na regulamentação do direito.

Convém, portanto, que as autoridades fazendárias Federais reconheçam a ilegalidade da limitação dos formulários eletrônicos das declarações de compensação, que inviabilizam obliquamente o direito já assegurado ao contribuinte pela lei e pelo decreto - direito que, por isso mesmo, já se encontra suficientemente normatizado, não dependendo de instruções normativas, mas apenas de boa vontade fazendária na adaptação dos formulários eletrônicos.

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*Sócio do escritório Boccuzzi Advogados Associados

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