Usufruto e Legítima
Aloísio Augusto de Campos Filho e 
Sérgio Roxo da Fonseca
Sérgio Roxo da FonsecaO direito de propriedade atribui ao seu titular o poder de usar o bem, retirar dele seus frutos, dispor dele e reivindicá-lo daquele que ilegalmente o detenha, com uma finalidade social.
segunda-feira, 25 de julho de 2005
Atualizado em 29 de junho de 2005 08:44
Usufruto e Legítima
Sérgio Roxo da Fonseca**
O direito de propriedade atribui ao seu titular o poder de usar o bem, retirar dele seus frutos, dispor dele e reivindicá-lo daquele que ilegalmente o detenha, com uma finalidade social.É possível separar esses atributos destinando-os a mais de uma pessoa. Neste caso está o usufruto. O usufrutuário tem o poder de usar o bem e dele extrair os seus frutos, cabendo a outra pessoa, denominada nua-proprietária, os demais atributos.
É comum as pessoas dividirem os seus bens em vida, destinando-os a seus sucessores, reservando para elas o seu usufruto. Quase sempre os doadores estipulam que no falecimento de um cônjuge, o sobrevivente terá o direito de acrescer sobre a sua parte, passando a exercer o usufruto sobre todo o patrimônio.
Surge aí uma questão relevante que é: pode o proprietário instituir usufruto sobre a legítima de seus sucessores necessários. Herdeiros necessários são os descendentes, o cônjuge e os ascendentes (CC., art. 1845).
Os herdeiros necessários fazem jus à metade dos bens deixados pelos seus antecessores. Tal parte da herança é intocável e por ser assim deve sempre ser destinada aos herdeiros necessários, sob pena de nulidade. A outra parte da herança é denominada disponível e pode ser deixada para quem o proprietário deseje, até para um estranho ou mesmo para um dos filhos em detrimento dos demais.
Sobre o assunto, diz Sílvio Rodrigues (Direito das Coisas - v. 5, 27ª ed., Saraiva, p. 310) que a cláusula traz uma restrição à legítima do herdeiro. Este tem o direito de recebê-la, por morte do hereditando, sem qualquer restrição, afora os ônus do art. 1.723 do Código de 1916 ou do art. 1.848, caput e par. 1º do Código de 2002. Acrescimento do usufruto em favor do consorte sobrevivente é ineficaz, enquanto prejudique a reserva dos herdeiros necessários. No mesmo sentir esta a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (RT 188/691).
A matéria foi inteiramente esclarecida pela preciosa lição de Agostinho Alvim em seu artigo intitulado "Do direito de acrescer nos atos entre vivos", constante da RT 194/581.
Aí também ficou proclamado que o ajuste de acrescimento, permitido pelo art. 740 do Código Civil (de 1916), não pode prejudicar a legítima dos herdeiros necessários, fazendo mister harmonizar o direito deles com o dos usufrutuários. Tal harmonia se consegue da seguinte maneira: "Assim sendo, se a doação não é de todos os bens, ou melhor, se não atinge a legítima, valerá o direito de acrescer a favor dos pais usufrutuários; e se a legítima for atingida, cairá aquele direito, tanto quanto baste para livrar a legítima integralmente."
Por sua vez Carlos Maximiliano (Direito das Sucessões - v. III, 3ª ed., 1952, Freitas Bastos) argumenta que no caso do que vulgarmente denominam doação-partilha, não existe dádiva, porém inventário antecipado, em vida (p. 21) não pode ser diminuída a legítima, na essência, ou no valor, por nenhuma cláusula testamentária (p. 23). Pouco importando a forma pela qual se dê a diminuição da reserva - legado, instituição de herdeiro, fideicomisso, usufruto e outros ônus - nada disto pode afetar a legítima. Esta não será jamais subordinada a condições, nem sequer potestativas; nem onerada com encargos. Transgredidas estas regras proibitórias, consideram-se inexistentes os legados, encargos, condições, ônus e tudo o mais que deva recair sobre a parte obrigatória da herança. A distribuição dos próprios haveres realizada por meio de um ato entre vivos deve efetuar-se de modo que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários (p. 343). Postergado este preceito, não advém nulidade; reduzem os quinhões excessivos, de modo que os sucessores forçados obtenham, pelo menos, a reserva integral.
Desta orientação não se afasta a cátedra de Washington de Barros Monteiro (Direito das Coisas - 16ª ed. - 1976 - Saraiva). "Questão interessante e de ordem prática é a de se saber se lícito se torna aos pais, fazendo doação aos filhos, com reserva de usufruto, estipular o direito de acrescer para o doador sobrevivente (p. 322). A jurisprudência tem repelido semelhante estipulação, extinguindo-se assim o usufruto com relação do doador falecido. Tem-se entendido, em tal hipótese, que o direito de acrescer vulnera a legítima do herdeiro. Nesse sentido, aliás, a lição de VENEZIAN : "No usufruto "deducto" os cônjuges não têm direito ao recíproco acrescimento". O autor no seu Direito das Sucessões, 35ª edição, 2003, Saraiva, p. 113, em nota de rodapé transcreve o seguinte julgado: "Legítima - Usufruto vitalício em favor do cônjuge supérstite. Incidência sobre a legítima dos herdeiros. Inadmissibilidade. Violação do princípio da integridade da legítima. Viúva, ademais, agraciada com a parte disponível dos bens do testador. Art. 1.723 do CC" (RJTJESP, 200/165).
Conclui-se que somente os ônus revelados pela lei podem pesar sobre a legítima dos herdeiros necessários. A contrário senso, a manifestação da vontade dos doadores é ineficaz para limitar o exercício do direito pleno reconhecido em favor dos herdeiros necessários receberem a parte legítima da herança. Em palavras finais, o Código de 1916 e o de 2002 repudiam a possibilidade de se instituir usufruto, com direito de acrescer, sobre a herança legítima dos herdeiros necessários.
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*Juiz de Direito aposentado.
**Advogado, professor da UNESP e Procurador de Justiça de São Paulo, aposentado.
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