A análise prévia de fusões

Aurélio Marchini Santos**

Eduardo Boulos**

O projeto do governo de reforma da lei de defesa da concorrência (PL 6/2009 - clique aqui) já foi aprovado pelas duas casas legislativas e depende agora de deliberação pela Câmara sobre emendas efetuadas pelo Senado e da devida sanção presidencial.

Uma das inovações mais relevantes previstas será a de tornar obrigatória a análise prévia de concentrações econômicas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). A necessidade de obter "luz verde" do Cade antes de consumar operações exigirá adaptação de práticas negociais e contratuais. Além disso, a avaliação prévia pelas próprias partes dos impactos concorrenciais das operações ganhará em importância estratégica.

Hoje, as operações de fusão, aquisição e cooperação estão sujeitas à aprovação do Cade apenas após a sua realização, se preenchidos os requisitos previstos em lei de faturamento (R$ 400 milhões) ou participação de mercado (20%) dos grupos econômicos envolvidos. Com a reforma da lei, os atos serão selecionados unicamente em razão do faturamento dos grupos envolvidos na operação. Serão de comunicação obrigatória ao Cade apenas se um dos grupos envolvidos possuir faturamento anual igual ou superior a R$ 1 bilhão e outro grupo envolvido tiver faturamento anual de pelo menos R$ 40 milhões.

As operações que preencherem tal critério passarão a depender de aprovação prévia do Cade para poderem ser concluídas. No projeto de lei (conforme emenda do Senado), estão definidos prazos rígidos para o Cade decidir se a operação pode ou não ser concluída tal como concebida pelas partes. O prazo máximo para decisão pelo Conselho não poderá exceder 120 dias corridos a partir da notificação da operação, prorrogáveis por, no máximo, 90 dias, mediante decisão fundamentada.

A violação da regra que proíbe a consumação da operação antes do "sinal verde" pode acarretar não só a nulidade da própria operação, como também imposição de multa entre R$ 60 mil e R$ 6 milhões, além de sujeitar as partes à abertura de investigação para apurar se houve coordenação ilícita de atividades das partes envolvidas. Para evitar questionamentos nesse sentido, as partes deverão adotar cuidados especiais para manter a condução independente e autônoma dos negócios e para delimitar quais informações serão disponibilizadas para fins de avaliação da empresa alvo e planejamento de integração das empresas pós-fechamento.

Sobre o primeiro ponto, será, por exemplo, indispensável bem delimitar as cláusulas típicas de acordos de aquisição que proíbem que a empresa adquirida, sem autorização prévia do adquirente, pratique atos fora do curso normal dos negócios capazes de afetar o valor dos ativos adquiridos. São particularmente sensíveis, a esse respeito, cláusulas voltadas a limitar, direta ou indiretamente, a autonomia da empresa adquirida com relação a orçamento, plano de negócio, políticas comerciais, etc. Outro aspecto bastante sensível diz respeito às cláusulas de ajuste de preço entre a assinatura e o fechamento da operação. Uma vez que a ingerência do adquirente sobre a adquirida deverá diminuir, essas cláusulas ganharão ainda maior importância.

Quanto ao segundo ponto, o conjunto de informações que não devem ser trocadas pode variar de acordo com a indústria e o nível de concentração dos mercados envolvidos. Em geral, tendem a ser consideradas de compartilhamento indevido informações detalhadas sobre os seguintes temas: i) preços, custos, descontos e margens de lucro; ii) pesquisa e planos de desenvolvimento; iii) planos estratégicos; iv) estratégia de marketing; v) listas de consumidores individuais; vi) termos de contratos confidenciais com clientes e fornecedores.

Além disso, aumentará a importância estratégica de as partes avaliarem previamente os impactos concorrenciais das operações. Há, obviamente, o interesse de se obter a aprovação do Cade com a maior brevidade possível. É, nesse sentido, muito útil a reunião antecipada dos melhores elementos de convencimento para apresentação imediata ao Cade. Mas, ainda mais importante, na falta desses elementos e sob a pressão de analisar e decidir mais rapidamente do que hoje é feito, há o risco de que o Cade tenda a reprovar ou a impor restrições mais severas nos julgamentos de operações com maior complexidade concorrencial. Assim, a melhor compreensão pelas próprias partes envolvidas dos impactos concorrenciais da operação será igualmente importante para que sejam concebidas alternativas que lidem com os possíveis efeitos negativos da operação e possam compor eventual "remédio" a ser negociado com o Cade como condição para sua aprovação.

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*Publicado originalmente no jornal O Estado de S.Paulo, de 30/5/11.

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*Sócios do escritório Cascione, Pulino, Boulos & Santos Advogados - CPBS

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