As novidades em relação às regras de subcapitalização e dedutibilidade de despesas trazidas pela Instrução Normativa nº 1154/11

Giancarlo Chamma Matarazzo*

Ricardo Calil**

Na penúltima sexta-feira, foi publicada a Instrução Normativa 1.154, de 12/5/2011 ("IN 1154/11" - clique aqui), emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Essa instrução normativa tem como finalidade disciplinar as regras de subcapitalização, introduzidas em nosso ordenamento pelos artigos 24 e 25 da Medida Provisória 472 (clique aqui), de 15/12/2009, posteriormente convertida na lei 12.249, de 11/6/2010 ("lei 12.249/10" - clique aqui).

As regras de subcapitalização trazem em seu bojo limites para a dedutibilidade de juros pagos a pessoas vinculadas domiciliadas no exterior, ou a pessoas físicas e jurídicas residentes em país ou dependência com tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado.

Além disso, a IN 1154/11 disciplina o artigo 26 da lei 12.249/10, que restringe, de forma genérica, a dedutibilidade de despesas incorridas a pessoas residentes ou domiciliadas em país ou dependência com tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado, salvo se comprovada a presença de alguns requisitos.

A IN 1154/11 regulamentou tais artigos com maior riqueza de detalhes, trazendo esclarecimentos em relação a várias questões controversas e também novas disposições que não estão presentes na lei 12.249/10. O objetivo deste boletim é reexaminar as regras de subcapitalização e indedutibilidade veiculadas pela lei 12.249/10 e enfatizar as principais novidades trazidas pela recente IN 1154/11. Não abordaremos possíveis ilegalidades contidas na IN 1154/11, já que o objetivo do boletim é apenas informar o conteúdo dessas novas regras.

I. Regras de Subcapitalização

(i) Juros pagos em endividamento com pessoa vinculada

De acordo com o artigo 24 da lei 12.249/10, reproduzido no artigo 2º da IN 1154/11, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa vinculada, residente no exterior, não constituída em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, somente serão dedutíveis, para fins de determinação das bases de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ("IRPJ") e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL"), quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, no período de apuração, atendendo aos seguintes requisitos:

(i) no caso de endividamento com pessoa vinculada no exterior que tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;

(ii) no caso de endividamento com pessoa vinculada no exterior que não tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;

(iii) em qualquer dos casos previstos nos itens acima, o valor do somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

Para efeito do cálculo do total de endividamento, devem ser consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independente do registro do contrato no Banco Central do Brasil.

Os limites de dedutibilidade previstos acima também são aplicáveis às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente da operação for pessoa vinculada domiciliada no exterior.

Especificamente em relação a esse último ponto, a novidade trazida pela IN 1154/11 foi esclarecer, em seu artigo 10, que as regras de subcapitalização não serão aplicáveis no caso de endividamento com pessoa jurídica domiciliada no Brasil, mesmo que a operação tenha como avalista, fiador, procurador ou interveniente pessoa física ou jurídica vinculada, residente ou domiciliada no exterior.

Entretanto, vale destacar que, nos termos do artigo 10, §1º, caso ocorra o inadimplemento da operação de crédito, e o avalista, fiador, procurador ou interveniente tenha que assumir a dívida, os juros apropriados a partir do pagamento passam a estar sujeitos aos limites de dedutibilidade descritos acima.

Outra novidade foi que a IN 1154/11 esclareceu, em seu artigo 2º, §3º, que "parte interveniente", para fins de aplicação da regra acima, é aquela responsável pelo pagamento total ou parcial da dívida, ainda que subsidiariamente.

O artigo 3º da IN 1154/11 prevê que as regras de subcapitalização serão aplicáveis na hipótese em que a instituição financeira seja mera intermediária entre uma pessoa jurídica domiciliada no exterior e a tomadora final dos recursos no Brasil, caso essas empresas sejam vinculadas. O artigo 4º, §5º estende a aplicação das regras também para as hipóteses de empréstimos ou financiamento realizados por meio de interposta pessoa não caracterizada como vinculada.

Em relação ao conceito de pessoa vinculada, para fins de aplicação das regras de subcapitalização, não houve mudança. As hipóteses são as mesmas previstas no artigo 23 da Lei 9.430, de 27/12/1996 ("lei 9.430/96" - clique aqui). Porém, a IN 1154/11 esclareceu alguns pontos importantes em relação às hipóteses de pessoa vinculada:

(i) controle administrativo comum ocorrerá quando (a) o cargo de presidente do conselho de administração ou de diretor-presidente de ambas tenha por titular a mesma pessoa; (b) o cargo de presidente do conselho de administração de uma e o de diretor-presidente de outra sejam exercidos pela mesma pessoa; (c) uma mesma pessoa exercer cargo de direção, com poder de decisão, em ambas as empresas;

(ii) no caso de associação por meio de consórcio ou condomínio, as empresas serão consideradas vinculadas somente durante o período de duração do consórcio ou condomínio;

(iii) na hipótese de exclusividade como agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços e direitos, (a) será considerado distribuidor ou concessionário exclusivo a pessoa titular desse direito, relativamente a uma parte ou a todo o território do país, inclusive do Brasil; (b) a exclusividade será constatada por meio de contrato escrito ou, na inexistência deste, pela prática de operações comerciais, relacionadas a um tipo de bem, serviço ou direito, ainda que por meio de interposta pessoa não caracterizada com vinculada.

Segundo o artigo 4º, §9º, a existência de vinculação deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ).

Por fim, o artigo 9º, §1º da IN 1154/11 determina que os limites de endividamento descritos acima serão aplicados nas operações em que o credor seja pessoa vinculada, residente ou domiciliada no exterior, mesmo que o avalista, o fiador, o procurador ou qualquer interveniente na operação seja entidade situada em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. Em outras palavras, nesses casos aplicam-se os limites de endividamento previstos acima, e não aqueles limites previstos para juros pagos a pessoa residente em país com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, que serão analisados no próximo item.

(ii) Juros pagos em endividamento com pessoa residente em país com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado

De acordo com o artigo 25 da lei 12.249/10, reproduzido no artigo 5º da IN 1154/11, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa residente, domiciliada ou constituída no exterior, em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, somente serão dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSL quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, e desde que o somatório dos endividamentos com todas as entidades situadas em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não seja superior a 30% (trinta por cento) do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

A regra se aplica a todas as formas de financiamento, independentemente de prazo e de registro no Banco Central do Brasil.

Os limites de dedutibilidade também são aplicáveis no caso de endividamentos em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for residente ou constituído em país com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. Aqui, igualmente, a novidade trazida pela IN 1154/11 foi estabelecer que esta regra não se aplica aos casos em que os juros são pagos a uma pessoa domiciliada no Brasil, e em que exista avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente domiciliado em pais com tributação favorecida. Entretanto, caso ocorra o inadimplemento da dívida, e o avalista, fiador, procurador ou interveniente tenha que pagá-la, os juros apropriados a partir de tal data passam a estar sujeitos aos limites de dedutibilidade descritos acima.

O artigo 9º, § 2º da IN 1154/11 determina que, nas operações de endividamento em que o credor for entidade situada em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, aplicam-se os limites de dedutibilidade descritos neste item mesmo que o avalista, o fiador, o procurador ou qualquer interveniente na operação seja pessoa física ou jurídica vinculada, residente ou domiciliada no exterior.

(iii) Operações de repasse

Regulamentando a regra que já estava prevista na lei 12.249/010, o artigo 6º da IN 1154/11 determina que os limites de dedutibilidade de juros mencionados acima não se aplicam às operações de captação feitas no exterior por bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito para recursos captados no exterior e utilizados em operações de repasse.

A IN 1154/11 especificou que, por operação de repasse, deve-se entender a concessão de crédito vinculada à captação externa que lhe serve de lastro, na qual a instituição repassadora transfere à repassatária, pessoa física ou jurídica no País, o risco de variação cambial da captação externa, quando em moeda estrangeira, na mesma indexação da captação externa, não sendo cobrado, pelos serviços de intermediação financeira, qualquer outro ônus, além da comissão de repasse.

(iv) Outras normas comuns relativas às regras de subcapitalização

A IN 1154/11 trouxe também algumas regras de cálculo que são aplicáveis tanto para os endividamentos tomados com pessoa jurídica vinculada, como para aqueles tomados com pessoa jurídica situada em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado.

De acordo com o artigo 7º da IN 1154/11, os valores do endividamento, para fins de aplicação das regras de subcapitalização, serão apurados pela média ponderada mensal, que será calculada pelo somatório do endividamento diário, dividido pelo número de dias do mês correspondente.

Para fins de aplicação dos limites a que se referem tais regras, deverá ser considerado o valor do patrimônio líquido constante no último balanço. Opcionalmente, poderá ser utilizado o valor do patrimônio líquido considerando-se os resultados obtidos até o mês anterior ao da apropriação dos juros. Nesse caso, o balanço patrimonial e a apuração dos resultados deverão estar transcritos no Livro Diário.

Para efeito de cálculo do valor de endividamento, o artigo 7º, §4º dispõe que deverá ser adicionado ao valor do principal o montante dos valores dos juros incorridos e não pagos até o último dia útil do mês do cálculo do endividamento.

Os valores mensais serão somados em cada período de apuração, trimestral ou anual, e divididos pelo correspondente número de meses. Na hipótese de início de atividades no curso do ano-calendário, e de incorporação, fusão, cisão total ou extinção por dissolução ou liquidação, o cálculo deve considerar o número de meses compreendido até o evento ou a partir do evento.

O valor que exceder os limites de dedutibilidade será considerado indedutível na apuração do IRPJ e da CSL, dentro do período de apuração anual ou trimestral. No caso de apuração anual com recolhimentos antecipados mensais baseados em balancetes de suspensão ou redução, os limites de dedutibilidade também serão aplicados mensalmente.

II. Dedutibilidade de valores pagos à pessoa residente em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado

O artigo 26 da lei 12.249, regulamentado pelo artigo 11 da IN 1154/11, trouxe uma previsão normativa inovadora ao ordenamento jurídico brasileiro, prevendo, como regra geral, a indedutibilidade de quaisquer valores pagos a residentes ou domiciliados em países com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, salvo se for possível demonstrar a presença de alguns requisitos.

Para que seja possível a dedução de despesas incorridas a residentes ou domiciliados em países com tributação favorecida, devem estar presentes, de forma cumulativa, os seguintes requisitos:

(i) a identificação do efetivo beneficiário da entidade no exterior, destinatário dessas importâncias;

(ii) a comprovação da capacidade operacional da pessoa física ou entidade no exterior de realizar a operação; e

(iii) a comprovação documental do pagamento do preço respectivo e do recebimento dos bens e direitos ou da utilização de serviço.

Para efeito do disposto na regra acima, será considerado efetivo beneficiário a pessoa física ou jurídica não constituída com o único ou principal objetivo de economia tributária que auferir esses valores por sua própria conta e não como agente administrador fiduciário ou mandatário por conta de terceiro.

De acordo com a IN 1154/11, considera-se atendida a condição prevista no item (i) acima a identificação das entidades de investimento coletivo, inclusive fundos de investimento.

A comprovação do disposto no item (ii) acima não se aplica no caso de operações: (a) que não tenham sido efetuadas com o único ou principal objetivo de economia tributária; e (b) cuja beneficiária das importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a título de juros seja subsidiária integral, filial ou sucursal da pessoa jurídica remetente domiciliada no Brasil e tenha seus lucros tributados por equivalência patrimonial, na forma do artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35, de 24/8/2001 (clique aqui).

O artigo 12, de forma inovadora, determinou que as restrições de dedutibilidade descritas acima não se aplicam às operações realizadas por investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional ("CMN").

III. Títulos emitidos no exterior

Como destacado acima, as regras de subcapitalização previstas no artigo 25 da lei 12.249/10, bem como as restrições à dedutibilidade criadas pelo artigo 26 do mesmo diploma legal, aplicam-se a quaisquer operações de financiamento incorridas em favor de pessoas domiciliadas em países com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado.

O artigo 13 da IN 1154/11 dispõe, também de forma inovadora, que as restrições e limites à dedutibilidade previstos nos artigos 25 e 26 da lei 12.249/10 não se aplicam às operações de captação no exterior, por intermédio de emissão de títulos, realizada por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil, desde que na emissão sejam cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

(i) os títulos devem ser distribuídos a, no mínimo, 40 (quarenta) investidores;

(ii) o investidor, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, não pode adquirir 20% (vinte por cento) ou mais da totalidade dos títulos emitidos; e

(iii) o investidor, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, não pode auferir rendimento superior a 20% (vinte por cento) do total de rendimentos pagos pela totalidade de títulos emitidos.

IV. Conclusão

Numa análise preliminar é possível dar um destaque positivo para a IN 1154/11, já que ela esclareceu diversos pontos sobre os quais ainda pairavam dúvidas desde que a lei 12.249/11 foi publicada. Espera-se, assim, que a Secretaria da Receita Federal permaneça atenta às dificuldades de interpretação e aplicação dessas regras e busque soluções infralegais que estejam em conformidade com a lei e que possam trazer mais segurança jurídica aos contribuintes.

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*Sócio da área Tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados

**Associado da área Tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados