A legalidade da operação que resultou na morte de Bin Laden

Sérgio de Oliveira Netto*

No dia 2 de maio de 2011, o mundo recebeu a notícia de que, Osama bin Laden, considerado o terrorista mais perigoso na atualidade, havia sido morto numa operação conduzida pelo governo norte-americano, após cerca de dez anos de perseguição.

Incursão que teria sido executada por membros das forças especiais. No caso, a respeitada unidade conhecida como Navy Seal Team Six da Marinha dos Estados Unidos da América. Que teriam sido levados ao local do esconderijo do terrorista, por helicópteros pilotados pelos Night Stalkers. Pilotos de elite que integral o 160th Special Operations Aviation Regiment (SOAR) do Exército Americano.

Desde então, vários questionamentos passaram a ser levantados, acerca da legalidade desta ousada ação militar, que redundou na morte de Bin Laden.

O que se propõe, portanto, nestas breves considerações, é procurar apresentar respostas a algumas destas indagações, concernentes aos possíveis fundamentos jurídicos que lhe poderiam conferir legitimidade.

Antes, porém, ainda que a título de curiosidade - mas sem perder o foco da análise da questão jurídica - caberia indagar quem seriam os destemidos agentes que participaram desta operação.

Pelo que foi noticiado, a "ponta da lança" desta ação militar teria sido, como dito acima, o time de elite conhecido como Navy Seal Team Six. Que, em parceria com a Agência Americana de Inteligência (CIA), teriam planejado a execução desta ação.

Mas, afinal, quem são, os agora mundialmente famosos, Navy Seals? Criados na década de 60, passaram a ser considerados um grupamento de elite na realização de operações especiais de guerra. Recebendo treinamento extremamente tático e rigoroso, que os habilita a atuar em operações aéreas, navais e em terra. Daí, inclusive, é indicada uma suposta origem para a sigla SEAL. Que, em inglês, compreenderia as iniciais de mar-ar-terra (sea-air-land).

No livro The Warrior Elite (Publisher: Three Rivers Press - January 2003), Dick Couch descreve em detalhes, todo o rigor do treinamento destes soldados, até que sejam merecedores de receber o tridente (assim chamada a insígnia recebida por aqueles que conseguem ser aprovados durante o processo de seleção chamado BUD/S - Basic Underwater Demolition).

Já na obra Robert's Ridge (Publisher: Dell - July 2006), Malcolm MacPherson traz um minucioso relato de como nem todas as operações realizadas pelos Seals são coroadas de êxito. Quando, no Afeganistão, integrantes deste grupamento acabaram sendo surpreendidos por militantes da al-Qaeda e Taliban. Ao tentarem se estabelecer numa montanha mais alta da região, em razão da sua posição estratégica (Takur Ghar), durante a Operação Anaconda.

Mas, em face do avanço do terrorismo no mundo contemporâneo, o time de Navy Seals teve de se submeter a algumas adaptações. Para que pudessem atuar em cenários de guerra não convencional ("atrás das linhas inimigas"). O que teria ensejado o surgimento dos Navy Seals Team Six (ST6). Pertencente ao The United States Naval Special Warfare Development Group (NSWDG), mais popularmente conhecido como DEVGRU.

Uma unidade especializada em atuações de contraterrorismo. Que, em razão do seu estreito relacionamento com os órgãos de inteligência norte-americanos, passaram a ser denominados de "guarda pretoriana da CIA".

Tal qual acontece com seus colegas de irmandade, os operadores da Delta Force (1st Special Forces Operational Detachment-Delta ou simplesmente 1st SFOD-D). Vinculados ao Exército Americano, também para o combate ao terrorismo. A quem se atribui a captura em 2003, do ex-ditador do Iraque Saddam Hussein.

Que, aliás, ainda possuem em comum o fato de "não existirem" oficialmente. Dado o sigilo que recobre as ações destes destacamentos das forças especiais.

Feita esta digressão, com o propósito de melhor contextualizar os fatos, cumpre examinar se haveria fundamento legal capaz de legitimar esta ação militar.

De início, faz-se necessário conceituar terrorismo. Tarefa nada fácil, posto que pode inclusive albergar múltiplos significados¹. O que não é empecilho a que se estabeleça uma definição indicativa das suas principais características.

Para tanto, nada impede que se valha da proposta legislativa, que pretende inserir o crime de terrorismo no Código Penal, dando-lhe alguns contornos conceituais. Trata-se do Projeto de Lei 6.764 (clique aqui), de 9 de maio de 2002, que adicionaria o Título XII, que versa sobre os crimes contra o Estado Democrático de Direito, à Parte Especial do Decreto-Lei 2.848 (clique aqui), de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. Cujo art. 371 seria redigido da seguinte forma:

"Terrorismo

Art. 371. Praticar, por motivo de facciosismo político ou religioso, com o fim de infundir terror, ato de:

I - devastar, saquear, explodir bombas, sequestrar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal ou sabotagem, causando perigo efetivo ou dano a pessoas ou bens; ou

II - apoderar-se ou exercer o controle, total ou parcialmente, definitiva ou temporariamente, de meios de comunicação ao público ou de transporte, portos, aeroportos,estações ferroviárias ou rodoviárias, instalações públicas ou estabelecimentos destinados ao abastecimento de água, luz, combustíveis ou alimentos, ou à satisfação de necessidades gerais e impreteríveis da população: Pena - reclusão, de dois a dez anos.

§ 1o Na mesma pena incorre quem pratica as condutas previstas neste artigo, mediante acréscimo, supressão ou modificação de dados, ou por qualquer outro meio interfere em sistemas de informação ou programas de informática..."

A própria Organização das Nações Unidas (ONU) não conseguiu alcançar um consenso acerca do conceito de terrorismo. Motivo pelo qual ainda não foi elaborada uma convenção universal sobre o tema. Fato que não vem sendo óbice à tomada de iniciativas contra os atos de terror. Do que é exemplo a edição, em abril de 2005, da Convenção Internacional para a Repressão de Atos de Terrorismo Nuclear².

Tanto que a ONU, por meio do seu Conselho de Segurança, editou a Resolução 1373, em 28 de setembro de 2001. Pela qual expressamente repudia a prática de atos terroristas, e exorta os Estados-Membros a prevenirem e reprimirem sua prática. Seja por meio de medidas simples, como o bloqueio de ativos financeiros de pessoas ligadas a grupos terroristas, seja mediante adoção de providências mais severas. Tais quais a não concessão de abrigo no país a pessoas que se engajam nestas práticas, ou não permitindo a movimentação de terroristas ou grupos terroristas pelo seu território³.

No âmbito regional, a Organização dos Estados Americanos (OEA), também tratou de confeccionar a Convenção Interamericana contra o Terrorismo, assinada em Barbados em 3 de junho de 2002. Pela qual insta os países que integram a OEA a prevenir, combater, punir e eliminar o terrorismo (art. 1)⁴. Colocada em aplicação no sistema jurídico nacional pelo Decreto 5.639 (clique aqui), de 26 de dezembro de 2005.

Dentro desta moldura jurídica, e partindo-se do pressuposto de que tudo leva a crer que o Governo do Paquistão estaria, no mínimo, sendo conivente com a presença de Osama Bin Laden no seu território, já haveria suporte legal para que sofresse represálias internacionais. Posto que flagrado em inescusável descumprimento das normas internacionais. Talvez não da forma unilateral como foi feito pelos Estados Unidos, mas sim com o aval da ONU.

Cenário que, a bem da verdade, dificilmente viria a se concretizar. Considerando os interesses (muitos vezes escusos) os mais variados possíveis dos integrantes da ONU. Indiciando que, se a questão fosse levada ao debate no Conselho de Segurança, provavelmente não se obteria uma permissão para se lançar uma ofensiva sobre o território paquistanês. Ou pelo menos não em tempo de prender o terrorista. Que, até lá, muito provavelmente já teria tomada conhecimento da situação, e fugido do local onde se encontrava.

Mas e quanto à suposta execução sumária de Bin Laden? Haveria lastro jurídico capaz de justificar este ato? Deveria ele ter sido levado a julgamento perante algum país, ou pelo Tribunal Internacional Penal?

Em princípio, certamente que a resposta correta seria aquele que demandava que este terrorista fosse levado a uma Corte de Justiça. Onde seria formalmente acusado, e poderia exercitar sua plena defesa.

Acontece que, um julgamento desta natureza poderia levar anos para ser finalizado. E, até lá, é bem possível que insurgentes da Al-Qaeda passassem a promover atos de terror pelo mundo, exigindo a soltura de Bin Laden. Especialmente contra norte-americanos, principais responsáveis pela sua prisão.

Ante tal situação, não é desarrazoado cogitar-se que o Governo Americano se valeu do regular exercício da legítima defesa. Expressamente previsto na Carta da ONU, em seu art. 51, in verbi:

"Art. 51 Nada na presente Carta prejudicará o direito de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais..."

Que, na hipótese, seria utilizado como forma de legítima defesa preventiva (ou preordenada ou antecipada), ou mesmo sob a indumentária de uma legítima defesa preemptiva. Dentro de uma concepção mais ampla, que faz a diferenciação entre guerra justa e injusta, como sustentado por Michael Walzer, na obra "Just and Unjust Wars" (New York: Basic Books - 2 ed., 1992).

Para quem, em suma, a guerra preemptiva estaria baseada em fatos reais e irrefutáveis (hard evidence) reveladores da iminência de um ataque. Enquanto a guerra preventiva seria destinada a impedir o surgimento do próprio risco iminente. Ou seja, teria por finalidade debelar o risco, antes mesmo da efetiva materialização da possibilidade do ataque.

Seja num caso como noutro, não há como se refutar a constatação de que Bin Laden poderia estar engendrando e gerenciando, a prática de outros atos terroristas. Cujo alvo principal, inquestionavelmente, seria a América.

É verdade que, perante o Direito Brasileiro, uma tese desta natureza, preconizando o uso da legítima defesa preventiva, estaria fadada ao insucesso. Posto que, nos termos da legislação nacional (Código Penal, art. 25 - clique aqui) não se justificaria uma ação antecipada contra prováveis ameaças, por mais que fossem plausíveis. Como assevera Damásio E. de Jesus, em Direito Penal - Parte Geral, 27ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. Vol.1, p. 389:

"...Não há legítima defesa contra agressão passada ou futura. Se a agressão já ocorreu, a conduta do agredido não é preventiva, tratando-se de vingança ou comportamento doentio. Se há ameaça de mal futuro, pode intervir a autoridade pública para evitar a consumação..."

Entretanto, num cenário internacional onde a "autoridade pública" é a ONU, cujos membros permanentes (China, França, Rússia, Reino Unido da Grã-Bretanha e os Estados Unidos da América) do Conselho de Segurança (que possuem o poder de vetar qualquer iniciativa - Carta da ONU art. 27) possuem agendas muitas vezes não reveladas e moralmente questionáveis, e interesses conflitantes, seria improvável que se conseguisse uma permissão para se invadir o Paquistão e prender Bin Laden.

Motivo pelo qual, por mais que moralmente possa se reprovar a iniciativa unilateral que culminou na morte do terrorista, e por mais que se deva lamentar toda perda de uma vida humana, juridicamente, existem bases legais que legitimam esta ação militar americana.

Que obviamente não é a melhor medida para se debelar ameaças terroristas. Mas que, no conturbado jogo de interesses entre as nações, parece não ter deixado alternativa ao governo norte-americano.

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¹ Diniz. Compreendendo o Fenômeno do Terrorismo: "...corre-se o risco de agregar sobre um mesmo nome coisas muito diferentes, impossibilitando a análise, a identificação de alternativas adequadas para se lidar com o fenômeno e induzindo a erro quando da avaliação da eficácia dessas alternativas..."

² https://www.onu-brasil.org.br/view_news.php?id=2881 - clique aqui.

³ Resolução 1373 (2001): O Conselho de Segurança...

Reafirmando também a condenação inequívoca dos ataques terroristas ocorridos em Nova York, Washington, D.C. e Pensilvânia, em 11 de setembro de 2001, e expressando a determinação de prevenir esses atos,

Reafirmando ademais que tais atos, como quaisquer outros atos de terrorismo internacional, constituem uma ameaça à paz e à segurança internacional...

Reafirmando a necessidade de combater por todos os meios, em conformidade com a Carta das Nações Unidas, ameaças à paz e à segurança internacional causadas por atos terroristas,

Profundamente preocupado com o aumento, em várias regiões do mundo, de atos de terrorismo motivados pela intolerância ou o extremismo,

...

Reafirmando o princípio estabelecido pela Assembléia Geral na declaração de outubro de 1970 (resolução 2.625 (XXV)) e reiterado pelo Conselho de Segurança na resolução 1.189 (1998) de 13 de agosto de 1998, qual seja o de que todo Estado tem a obrigação de abster-se de organizar, instigar, auxiliar ou participar de atos terroristas em outro Estado ou permitir, em seu território, atividades organizadas com o intuito de promover o cometimento desses atos,

Atuando ao abrigo do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas,

 Decide que todos os Estados devem:

a) Prevenir e reprimir o financiamento de atos terroristas;

b) Criminalizar o fornecimento ou captação deliberados de fundos por seus nacionais ou em seus territórios, por quaisquer meios, diretos ou indiretos, com a intenção de serem usados ou com o conhecimento de que serão usados para praticar atos terroristas;

c) Congelar, sem demora, fundos e outros ativos financeiros ou recursos econômicos de pessoas que perpetram, ou intentam perpetrar, atos terroristas, ou participam em ou facilitam o cometimento desses atos. Devem também ser congelados os ativos de entidades pertencentes ou controladas, direta ou indiretamente, por essas pessoas, bem como os ativos de pessoas e entidades atuando em seu nome ou sob seu comando, inclusive fundos advindos ou gerados por bens pertencentes ou controlados, direta ou indiretamente, por tais pessoas e por seus sócios e entidades...

 Decide também que todos os Estados devem:

 Abster-se de prover qualquer forma de apoio, ativo ou passivo, a entidades ou pessoas envolvidas em atos terroristas, inclusive suprimindo o recrutamento de membros de grupos terroristas e eliminando o fornecimento de armas aos terroristas;

 Tomar as medidas necessárias para prevenir o cometimento de atos terroristas, inclusive advertindo tempestivamente outros Estados mediante intercâmbio de informações;

 Recusar-se a homiziar aqueles que financiam, planejam, apóiam ou perpetram atos terroristas, bem como aqueles que dão homizio a essas pessoas...

⁴ Artigo 1: Esta Convenção tem por objeto prevenir, punir e eliminar o terrorismo. Para esses fins, os Estados Partes assumem o compromisso de adotar as medidas necessárias e fortalecer a cooperação entre eles, de acordo com o estabelecido nesta Convenção.

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*Procurador Federal. Mestre em Direito Internacional, com concentração na área de Direitos Humanos, pela American University - Washington College of Law. Professor do Curso de Direito da Universidade da Região de Joinville/SC - UNIVILLE