Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil

Luís Roberto Barroso*^{1 - 2}

SUMÁRIO: I. Apresentação do problema. II. A progressiva superação do preconceito. Parte I. Pré-compreensão do tema e panorama do direito comparado: III. Orientação sexual, relações homoafetivas e o papel do Direito e do Estado. IV. A união estável entre pessoas do mesmo sexo no direito comparado. Parte II. A Constituição de 1988 e o reconhecimento jurídico das relações entre pessoas do mesmo sexo. V. Uniões homoafetivas e princípios constitucionais: 1. Princípio da igualdade; 2. Princípio da liberdade pessoal, do qual decorre a autonomia privada; 3. Princípio da dignidade da pessoa humana; 4. Princípio da segurança jurídica. VI. O primado da afetividade: a união homoafetiva como entidade familiar. Parte III. Extensão do regime jurídico das uniões estáveis às uniões homoafetivas: VII. Uniões homoafetivas e a regra constitucional do art. 226, § 3º. VIII. Lacuna normativa e mecanismos de integração da ordem jurídica: 1. Os princípios constitucionais na interpretação e na integração da ordem jurídica; 2. O recurso à analogia na integração da ordem jurídica. Conclusões.

I. Apresentação do problema

Nas últimas décadas, culminando um processo de superação do preconceito e da discriminação, inúmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orientação sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas relações homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhões de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contínuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum. A aceitação social e o reconhecimento jurídico desse fato são relativamente recentes e, consequentemente, existem incertezas acerca do modo como o Direito deve lidar com o tema.

No direito positivo brasileiro, inexiste regra específica sobre a matéria. A Constituição de 1988, que procurou organizar uma sociedade sem preconceito e sem discriminação, fundada na igualdade de todos, não contém norma expressa acerca da liberdade de orientação sexual. Como consequência natural, também não faz menção às uniões homoafetivas. Faz referência, no entanto, às uniões heterossexuais, reconhecendo como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher³. O Código Civil, por sua vez, ao disciplinar o tema da união estável, seguiu a mesma linha⁴.

Diante da ausência de disciplina própria para essas questões, impõem-se algumas indagações e linhas de investigação, dentre as quais:

a) a Constituição considera legítima a discriminação das pessoas em função de sua orientação sexual?

b) a referência feita à união estável entre homem e mulher significa uma proibição da extensão de tal regime jurídico às uniões homoafetivas?

c) inexistindo a vedação constitucional referida na alínea anterior, cumpre determinar, ainda assim, qual regime jurídico deve ser aplicado às uniões homoafetivas:

(i) o das sociedades de fato; ou

(ii) o da união estável.

O presente estudo desenvolve uma tese central e uma tese acessória. A tese principal é a de que um conjunto de princípios constitucionais impõe a inclusão das uniões homoafetivas no regime jurídico da união estável, por se tratar de uma espécie em relação ao gênero. A tese acessória é a de que, ainda quando não fosse uma imposição do texto constitucional, a equiparação de regimes jurídicos decorreria de uma regra de hermenêutica: na lacuna da lei, deve-se integrar a ordem jurídica mediante o emprego da analogia. Como as características essenciais da união estável previstas no Código Civil estão presentes nas uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, o tratamento jurídico deve ser o mesmo.

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¹ Este texto corresponde à versão atualizada de estudo homônimo, desenvolvido com a colaboração de Cláudio Pereira de Souza Neto, Eduardo Mendonça e Nelson Nascimento Diz, que participaram da pesquisa e da discussão de ideias e de teses. A atualização foi feita com a ajuda valiosa do mestrando Thiago Magalhães Pires.

² Depois de elaborada a primeira versão deste estudo, foram ajuizadas duas ações sobre o tema no STF: a ADPF 132/RJ, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro e distribuída ao Min. Carlos Britto, e a ADPF 178/DF, ajuizada pela Procuradora-Geral da República e recebida como ADI pela Presidência do STF, mas ainda não distribuída. Na primeira arguição, já foram admitidas como amici curiae diversas entidades: Conectas Direitos Humanos, GGB - Grupo Gay da Bahia, ANIS - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade Federal de Minas Gerais - GEDI-UFMG, Centro de Referência de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros do Estado de Minas Gerais - Centro de Referência GLBTTT, Centro de Luta pela Livre Orientação Sexual - Cellos, Associação de Travestis e Transexuais de Minas Gerais - ASSTRAV, Grupo Arco-Íris de Conscientização Homossexual, Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais - ABGLT, Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, Sociedade Brasileira de Direito Público - SBDP, Associação de Incentivo a Educação e Saúde do Estado de São Paulo.

³ CF/88, art. 226, § 3º: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

⁴ Código Civil, art. 1723: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".