ISS - Sociedade uniprofissional - Filial - Incidência - Receita ou alíquota bruta ou fixa

Rômulo Moreira Torres*

Uma grande dúvida que vem surgindo em relação ao ISS no Brasil, diz respeito ao fato de uma Sociedade Prestadora de Serviços (Uniprofissionais) quando da abertura de uma filial, ganha ou não caráter empresarial, sendo excluída portanto da tributação prevista no art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68¹ e enquadrada na tributação geral sobre a receita bruta.

Isso porque algumas legislações municipais vêm adotando expressamente tal entendimento, como a do município de Belo Horizonte², por exemplo.

Assim, ao examinarmos a questão, veremos que as sociedades referidas resultam da reunião de esforços que, em nível de trabalho pessoal, cada sócio poderia desenvolver individualmente. Tem-se, no caso, associação de natureza profissional, conjugação do trabalho que cada um dos sócios poderia exercer, isoladamente.

São sociedades de trabalho. É dizer, sociedades cuja essência não reside no capital aplicado, mas no esforço humano, profissionalmente qualificado, que estão em condições de prestar.

A previsão de bases de cálculo diferentes para as sociedades de capital e para as sociedades de trabalho é exigência do próprio sistema constitucional tributário. Fossem idênticas (preço do serviço) e, aí sim, feridos estariam princípios da isonomia e da capacidade contributiva.

É que nas sociedades de trabalho o traço indelével é a técnica, a ciência, a aptidão; só a reunião desses profissionais em sociedade é que lhes permite competir, mesmo desigualmente, com as que, melhor dotadas pecuniariamente, pela fortuna, careçam de capacidade para frutificar o seu patrimônio.

Daí por que a legislação decompondo as diretrizes constitucionais, previu tratamento diferenciado, única forma de realizar a isonomia e prestigiar o princípio da capacidade contributiva. Com efeito, a Constituição não autoriza, ao contrário impede, que o trabalho pessoal, em caráter associativo, marcado pela pujança de esforços pessoais e pela lucidez intelectual, possa ter tratamento idêntico aos conferidos àquelas em que o móvel relevante é o capital. Sociedades personalistas não podem ser confundidas com sociedades capitalistas.

Agora, para usar da benesse fiscal mister se faz sejam todos os profissionais que prestam serviços para a sociedade regularmente habilitados, não podendo constar inclusive no quadro associativo pessoas com qualificação profissional diferente da exigida para a prestação dos serviços fins da sociedade.

Isso se dá porque, na legislação federal (Decreto-Lei nº 406/68) a única exigência feita é justamente essa, assim já tendo se manifestado o Supremo Tribunal Federal, vejamos:

"RE 82724 / CE - CEARÁ

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. LEITAO DE ABREU

Julgamento: 11/10/1978 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO

Publicação: DJ DATA-19-04-1979 PG-03381 EMENT VOL-01129-01 PG-00351 RTJ VOL-00090-02 PG-00533

Ementa

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. SOCIEDADE EM QUE SOMENTE UM DOS DOIS SOCIOS POSSUI HABILITAÇÃO PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, QUE CONSTITUI O OBJETIVO DA ENTIDADE. EXEGESE DO PARAGRAFO 3, DO ARTIGO 9, DO DECRETO-LEI 406/68. RAZOAVEL, QUANDO NÃO A MELHOR, A INTERPRETAÇÃO DE QUE, PARA FAZER JUS AO BENEFICIO PREVISTO NO MENCIONADO PARAGRAFO-3, E MISTER QUE TODOS OS PRESTADORES DE SERVIÇOS EM NOME DA SOCIEDADE ESTEJAM PARA ISSO PROFISSIONALMENTE HABILITADOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO."

E, mesmo prevendo algumas legislações municipais que a abertura de filial caracteriza a empresarialidade da sociedade, a mesma seria ilegal e inconstitucional, não podendo prevalecer a lei municipal ante a lei geral federal e a finalidade constitucional atribuída, é de ver o seguinte julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

"Número do processo: 1.0024.03.099964-3/001(1)

Relator: MACIEL PEREIRA

Relator do Acordão: MACIEL PEREIRA

Data do acordão: 09/12/2004

Data da publicação: 30/12/2004

EMENTA: Tributário ISSQN . Sociedade Civil - Serviços médicos. Responsabilidade dos sócios. Aplicação do art. 9º, § 3º, do Decreto Lei nº 406/68.A Sociedade civil de médicos está amparada pelo benefício previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68, desde que os sócios prestem serviços de responsabilidade pessoal.

(...)

No mérito, afirma o apelante que não bastam as informações constantes do contrato social para o enquadramento na forma da tributação pretendida, como se posicionou o ilustre Juiz, e que a apelada possui matriz em Belo Horizonte e FILIAL em Formiga, o que já demonstra a sua natureza empresarial.

(...)

Quanto ao mérito, a questão aqui discutida refere- se à verificação de estar a impetrante sujeita ao recolhimento do ISSQN sobre alíquota fixa ou com base em percentual sobre a sua receita bruta.

Estabelece o Decreto-Lei 406/68, em seu art. 9º, § § 1º e 3º, que:

"Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 2º - ....................................................................

§ 3º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92, da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável".

Por sua vez, o item 1 da lista enumera os serviços que ficarão sujeitos ao disposto no § 1º: "1 Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultrassonografia, radiologia, tomografia e congêneres".

Analisando os autos, especialmente o contrato social de fls. 19 a 21, verifica-se que a sociedade tem por objetivo a prestação de serviço em recursos de diagnósticos médicos por imagem em mamografia e ultrassonografia, exercendo as atividades sob responsabilidade pessoal dos sócios.

Assim, uma vez demonstrada que a prestação de serviços é realizada sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte e também de outros profissionais e, com o enquadramento do serviço na relação especificada no Decreto Lei 406/68, inadmissível a exigência do imposto a ser calculado com base no faturamento mensal da sociedade.

No presente caso, vê-se que a impetrante é uma sociedade, constituída de dois sócios, sendo a atividade essencial a prestação de serviços de radiologia, de modo pessoal e sob a forma de responsabilidade individual.

Com essas considerações, rejeito a preliminar e, em reexame necessário, confirmo a sentença, prejudicado o recurso voluntário.

Conclusões

Assim, vemos que, tanto a filial quanto o estabelecimento principal podem recolher o ISS pela alíquota fixa correspondente a cada profissional habilitado da empresa, desde que essa preencha os requisitos acima enumerados e constantes da lei, ou seja, em seu quadro societário só conste profissionais habilitados para a atividade fim da sociedade profissional.
___________

¹Decreto Lei 406/68
Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei complementar nº 56, de 15.12.1987)
LISTAS DE SERVIÇOS (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15.12.1987)
25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres.
²LEI Nº 8.725 (terça-feira, 30 de dezembro de 2003)
Dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN - e dá outras providências.
O Povo do Município de Belo Horizonte, por seus representantes, decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 13 - Quando a atividade de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, contabilista, agente de propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo for prestada por sociedades profissionais, o ISSQN devido será exigido mensalmente, calculado à razão de R$35,00 (trinta e cinco reais) em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável.
Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características:
I - natureza comercial;
II - sócio pessoa jurídica;
III - atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;
IV - sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;
V - sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital;
VI - caráter empresarial;
VII - existência de filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado.
___________

*Advogado especializado em Direito Tributário