O acesso aos dados das ligações telefônicas pela ANATEL e a garantia constitucional de sigilo dos usuários

Aline Lícia Klein*

1. O monitoramento das ligações telefônicas pela ANATEL

Foi objeto de ampla divulgação recentemente a preparação da ANATEL para dar início ao monitoramento das chamadas telefônicas (ver Folha de S. Paulo de 19/1/11, caderno Mercado). A agência iniciou a compra dos equipamentos necessários para ter acesso às informações das ligações realizadas pelos usuários de telefonia fixa e móvel. Serão instaladas centrais nos escritórios da ANATEL, inicialmente nos de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais. Em um primeiro momento, tais centrais serão conectadas às das operadoras de telefonia móvel.

A agência passará a ter acesso direto às informações fiscais das operadoras, que contêm os seguintes dados: números chamados e recebidos, data, horário e duração das ligações e valor cobrado por cada ligação. Segundo a agência, trata-se de providência destinada a aprimorar a fiscalização e a cobrança do cumprimento das metas de qualidade pelas operadoras de telefonia.

Conforme a ANATEL (Cf. nota de esclarecimento de 21/1/11, divulgada na página eletrônica da Agência - clique aqui), as plataformas adquiridas permitirão a leitura de informações brutas de tráfego enviadas pelas operadoras através de mídias. Os equipamentos permitirão a realização da "tradução" das informações brutas das centrais telefônicas, procedimento este que atualmente é feito pelas próprias empresas mediante solicitação específica da agência. Com tais informações, não seria possível saber o nome do usuário que fez e o do que recebeu a chamada nem se teria acesso ao teor das comunicações. A partir de uma reclamação de usuário realizada perante a ANATEL, a agência terá condições de apurar diretamente eventuais irregularidades no faturamento, sem depender do envio de dados pelas operadoras.

2. O monitoramento como instrumento de fiscalização dos serviços prestados pelas operadoras de telefonia

A implantação de um sistema "paralelo" pela ANATEL contendo os dados das ligações realizadas pelos usuários foi justificada como sendo necessária para a efetiva fiscalização dos serviços prestados pelas operadoras de telefonia.

Atualmente, a fiscalização é realizada com o fornecimento dos dados pelas operadoras, contendo os registros das chamadas, mediante solicitação específica realizada pela ANATEL. Segundo a agência, as operadoras não atenderiam adequadamente às suas solicitações no tocante ao fornecimento das informações necessárias para a fiscalização dos serviços prestados. Com o novo sistema, a agência passará a ter acesso aos dados das chamadas sem que seja necessário qualquer ato de colaboração por parte das operadoras.

3. A Consulta Pública nº 21/2010

O tema foi objeto de Consulta Pública. Em 22/6/10, foi aberta a Consulta Pública nº 21, sobre a proposta de alteração do Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução 441 (clique aqui), de 12 de julho de 2006. A Consulta Pública recebeu 570 (quinhentas e setenta) contribuições, que podem ser consultadas na página eletrônica da ANATEL (clique aqui). Várias delas versaram sobre o sigilo dos dados dos usuários, questionando acerca das garantias de manutenção da confidencialidade de tais dados a partir do momento em que a ANATEL também teria acesso irrestrito a eles.

As operadoras de telefonia também apresentaram suas contribuições para a Consulta. Em linhas gerais, as operadoras enfatizaram nas suas manifestações o seu intento de colaborar com a atividade de fiscalização realizada pela agência. No entanto, destacam a necessidade de padronização e de prévia publicidade das rotinas do processo de fiscalização, com a estipulação de regras claras e racionais a serem observadas. Indicam que a ausência de uniformidade quanto ao conteúdo e ao formato das informações a serem fornecidas dificulta o atendimento mais eficiente às solicitações da agência. As prestadoras dos serviços de telefonia apresentaram, então, várias sugestões para racionalizar e tornar mais efetivo o exercício da fiscalização pela agência.

Ainda não foi divulgada a alteração do Regulamento de Fiscalização da ANATEL. Segundo a ANATEL, as alterações ainda estão sendo apreciadas pelo Conselho Diretor da Agência (cf. Nota de esclarecimento de 19/1/11, divulgada na página eletrônica da Agência (clique aqui). De todo modo, como foi noticiado em janeiro de 2011, já começaram a ser adotadas as providências práticas necessárias para a implantação de um sistema remoto de monitoramento das ligações.

4. A garantia de sigilo dos dados dos usuários de telefonia

A principal questão que se coloca é a da quebra de sigilo acarretada pelo acesso da ANATEL às informações das ligações realizadas pelos usuários.

O texto constitucional consagrou a garantia da intimidade (CF, art. 5^o, X a XII), incluindo a inviolabilidade do sigilo "de dados e das comunicações telefônicas".

Os dados dos usuários das operadoras de telefonia são protegidos pela garantia de sigilo também por disposição expressa da lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações - clique aqui):

"Art. 3.^o O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

(...) "VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;

(...) "IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço.

Art. 72. Apenas na execução de sua atividade, a prestadora poderá valer-se de informações relativas à utilização individual do serviço pelo usuário.

§ 1° A divulgação das informações individuais dependerá da anuência expressa e específica do usuário.

§ 2° A prestadora poderá divulgar a terceiros informações agregadas sobre o uso de seus serviços, desde que elas não permitam a identificação, direta ou indireta, do usuário, ou a violação de sua intimidade."

Ao dispor sobre o cadastramento dos usuários do serviço pré-pago de telefonia celular, a lei 10.703/03 (clique aqui) reiterou a garantia de sigilo dos dados dos usuários (art. 1º, §3º).

Como há normas constitucionais e infraconstitucionais garantindo o sigilo, o afastamento da sua incidência apenas pode ser determinado pelo Judiciário, em casos concretos. As situações em que o atendimento de determinado princípio demandar o acesso a informações sigilosas consistem em conflitos de princípios, a serem resolvidos pelo Judiciário. Diante de princípios antagônicos, com igual grau de relevância em termos abstratos, faz-se necessária a ponderação considerando-se as circunstâncias do caso concreto. Cabe ao Judiciário decidir qual princípio deve prevalecer no caso que lhe foi submetido, aplicando o princípio da proporcionalidade.

Por isso, uma norma administrativa não pode afastar a garantia do sigilo, ainda mais de modo abstrato e genérico. A medida de quebra de sigilo de dados dos usuários das operadoras de telefonia que a ANATEL pretende adotar viola tanto a reserva do Poder Judiciário para determinar a quebra de sigilo quanto a necessidade de observância do princípio da proporcionalidade. Tratar-se-á de medida adotada pela própria autarquia, sem autorização judicial, e aplicável aos dados de todos os usuários, sem que o desempenho da atividade de fiscalização demande a quebra do sigilo dos dados da imensa maioria deles.

O Judiciário confirmou em diversas oportunidades que a incidência da garantia do sigilo apenas pode ser afastada em casos concretos, mediante a devida ponderação dos interesses envolvidos.

Por exemplo, o Exmo. Min. Ricardo Lewandowski concedeu liminar em ação cautelar para suspender os efeitos de acórdão do TRF da 4ª região que havia garantido o acesso irrestrito das autoridades com poderes de investigação aos dados cadastrais dos usuários das operadoras de telefonia:

"é assente que a mitigação do direito ao sigilo deve ocorrer com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade, a fim de permitir maior controle sobre eventuais abusos. Nesse sentido, este Tribunal, em sessão plenária de 17/12/07, entendeu pela impossibilidade de o Tribunal de Contas da União ter acesso de forma irrestrita a dados do Sistema de Informações do Banco Central (Sisbacen), reafirmando a necessidade de o acesso a dados constitucionalmente protegidos somente ocorrer no exercício de um caso concreto e com motivação substancial (MS 22.801, Rel. Menezes Direito, acórdão pendente de publicação). Na mesma linha, cito os seguintes precedentes: MS 26.895-MC, Rel. Celso de Mello, DJ 12.09.2007; MS 25.812-MC, Rel. Nelson Jobim, DJ 27.01.2006; MS 25.361-MC, DJ 23.05.2005 e MS 24.750, DJ 02.02.2004, de minha relatoria; MS 25.298-MC, Rel. Cezar Peluso, DJ 21.03.2005 e MS 23.956, Rel. Ellen Gracie, DJ 18.05.2001." (STF, AC 1.928/RS, DJE de 1.2.2008)

Há ainda diversos precedentes dos Tribunais Regionais Federais:

"1. Os dados cadastrais dos usuários do serviço de telefonia móvel estão acobertados pelo sigilo, a teor do que dispõem os artigos 3º e 72 da Lei nº 9.472/97, ambos ressaltando que os dados pessoais dos usuários do serviço estão sob o manto da proteção da intimidade. 2. Fixada essa premissa, é de concluir-se que a quebra de tais dados, pela simples razão de estarem protegidos legalmente por sigilo, somente pode se realizar mediante a expressa autorização judicial, tomada à base dos postulados constitucionais que regem a matéria, especialmente no que diz respeito à necessidade de que a decisão judicial esteja concretamente fundamentada. 3. Nessa seara, impõe-se a máxima de que o afastamento do sigilo deve estar dirigido a pessoas determinadas, por meio de decisão judicial fundamentada, sendo vedada a decretação de quebra do segredo de dados a critério da autoridade policial." (TRF-1ª R., HC 2008.01.00.010765-3/DF, 3ª T., Rel. Juiz Federal Olindo Menezes, DJ 30.5.08)

"HABEAS CORPUS - INFORMAÇÕES CADASTRAIS - SIGILO.

I - As informações cadastrais das companhias telefônicas só podem ser quebradas, por serem informações reservadas, por determinação judicial. II - Ressalvado o direito do representante do Ministério Público Federal, a que se refere o art. 6º, XVIII, "a", da LC n. 75/93. III - Ordem concedida." (TRF-2ª R., HC 2001.02.01.016765-1, 1ª T., Rel. Des. Federal Carreira Alvim, DJ 1.4.02)

"É incontroverso que os dados cadastrais dos usuários das operadoras estão protegidos pela garantia do sigilo, nos termos dos arts. 5º, X a XIII, da CF/88 e 3º, VI e IX, da Lei nº 9.472/97, sigilo esse que somente pode ser quebrado mediante intervenção judicial, nas hipóteses cabíveis" (TRF-4ª R., AMS 2001.70.00.036004-7/PR, 3ª T., Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson FloresLenz, DJU 5.2.03).

5. A quebra de sigilo configura-se com o acesso de terceiros aos dados, independentemente da possibilidade ou não de identificação dos usuários e de sua efetiva utilização

A garantia constitucional de sigilo abrange todos os aspectos relacionados com a comunicação telefônica. Não se trata de garantia que diz respeito apenas à identificação do usuário em si ou ao conteúdo das comunicações realizadas. À medida que o texto constitucional consagrou a garantia de modo amplo, não é possível restringi-la mediante regulamento, estipulando-se que alguns dos dados relativos às comunicações telefônicas não estariam abrangidos pelo sigilo.

Ter acesso aos contatos telefônicos de determinado número de terminal, contendo os números chamados, a quantidade e o horário das ligações, já consiste em grave interferência na esfera de intimidade do usuário. Sabe-se não ser difícil ter acesso à identificação do usuário de um número chamado. Para se restringir à esfera dos meios lícitos, pode se tratar, por exemplo, de número objeto de divulgação pública, com consentimento do usuário. O confronto dessas informações resultaria na ampla exposição do histórico de ligações de determinado usuário, resultado com o qual ele não consente ao solicitar a divulgação do número do seu terminal em lista telefônica. Em uma etapa posterior, ao se ter acesso aos números chamados, data, horário e duração da ligação aliados à identificação dos usuários, sabe-se que em muitas hipóteses é possível inferir o próprio conteúdo da ligação.

Logo, o fato de a identificação do usuário e do conteúdo da comunicação não integrarem o banco de dados da ANATEL não significa qualquer garantia absoluta para o cidadão de que não se terá acesso aos dados das suas comunicações telefônicas.

Indo adiante, é necessário destacar que a quebra de sigilo ocorre com o simples acesso às informações que deveriam ser mantidas apenas na esfera da operadora de telefonia, que é quem detém o dever de guarda e de proteção de tais informações. A violação à garantia de sigilo independe da efetiva utilização dos dados aos quais terceiros tiveram acesso.

Assim se passa porque, à medida que terceiros passem a ter acesso ao banco de dados sigiloso, não existe mais a garantia acerca dos fins para os quais aqueles dados serão utilizados. A quebra de sigilo ocorre com a simples saída do banco de dados da sua esfera original de proteção (no caso, a operadora de telefonia). A partir desse momento, pouco importa que os dados venham a ser efetivamente utilizados. O relevante é que a operadora - a quem os dados foram confiados por cada usuário - deixou de ter o controle exclusivo sobre aquele conjunto de dados e outras pessoas passarão a ter acesso a ele.

O fato de o acesso pela ANATEL não implicar que tais dados sejam tornados irrestritamente públicos não faz com que não esteja havendo, na hipótese, quebra de sigilo. Quebra-se o sigilo com a saída dos dados da esfera exclusiva do seu depositário original - e não apenas com sua publicidade "irrestrita". Não fosse assim, jamais haveria quebra de sigilo, bastando que o órgão ou agente que obtivesse os dados protegidos por tal garantia não os divulgasse irrestritamente.

Por isso, a violação à garantia de sigilo configura-se com o conhecimento que terceiros possam ter dos dados cobertos pelo sigilo, independentemente de conterem a identificação do usuário e da sua efetiva utilização ou divulgação irrestrita.

6. A avaliação do monitoramento das ligações sob o crivo da proporcionalidade

Por fim, não se pode deixar de destacar a necessidade de avaliação da medida a ser adotada no tocante à proporcionalidade.

Uma grande quantidade de atos praticados pelas agências reguladoras apresenta aspectos discricionários. Isso implica a possibilidade de o conteúdo e/ou o momento de implementação da medida serem determinados conforme a conveniência e a oportunidade do ente regulador. Mas isso não significa que tais decisões se encontrariam imunes ao controle. Um dos ângulos pelos quais se avalia a legitimidade dos aspectos discricionários dos atos administrativos é o da proporcionalidade.

Cabe, assim, aferir se a nova sistemática de fiscalização atende ao princípio da proporcionalidade, considerando-se os seus três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Inicialmente, cabe analisar se a implantação de um sistema remoto de monitoramento passa pelo crivo do subprincípio da adequação, ou seja, se é apta a atingir o resultado pretendido.

Uma análise superficial poderia indicar que se trata de medida adequada para o fim visado. A implantação do sistema paralelo de monitoramento das ligações dos usuários propiciará a detenção direta pela ANATEL dos dados necessários para exercer a fiscalização sobre as atividades das operadoras.

No entanto, uma análise sistemática da questão indica não se tratar de medida adequada para o objetivo perseguido. O exercício adequado da fiscalização pela agência depende do estabelecimento de metas adequadas a serem atingidas pelas operadoras e da estipulação de rotinas de ações fiscalizatórias padronizadas e com regras definidas. Além disso, cabe à agência exercer o controle efetivo sobre o atendimento das ações de fiscalização pelas operadoras e aplicar punições quando suas solicitações não forem atendidas, observando-se os princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Essas medidas é que consistem no meio adequado para o exercício da fiscalização sobre as atividades das operadoras. Com o funcionamento correto dessa sistemática de fiscalização, faz-se absolutamente despicienda a duplicação do sistema de monitoramento das ligações dos usuários. Não se pode conceber como sendo adequada uma medida que, para suprir as deficiências da atual sistemática de fiscalização, opte por estabelecer um novo sistema de fiscalização que funcione de modo paralelo ao anterior, sem que antes se tente solucionar as deficiências do sistema original.

Em seguida, ainda que não atendido o primeiro subprincípio, seria possível avaliar a medida sob a perspectiva da sua necessidade, aferindo se consiste em medida necessária para atingir o fim perseguido e se não há técnicas menos restritivas que possam ser adotadas para se atingir esses mesmos objetivos.

Como já se indicou, é inequívoco que a quebra generalizada do sigilo dos dados dos usuários não consiste no meio mais brando para a consecução dos fins visados. Há outros meios que implicam muito menos restrições e que são inclusive mais aptos para atingir a finalidade pretendida - nomeadamente, a implantação de um sistema eficiente e racional de fornecimento pelas operadoras dos dados solicitados pela agência.

Com o não atendimento aos dois subprincípios anteriores, resta evidente que a implantação de um sistema remoto de monitoramento das ligações também não preenche o requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Fica inviabilizada a ponderação propriamente dita em face da inadequação e do caráter excessivo da medida em questão.

Assim, não bastasse a violação à garantia constitucional de sigilo das comunicações telefônicas, a nova sistemática de fiscalização que a ANATEL pretende implantar consiste em medida desproporcional. Há outros meios disponíveis para a persecução dos fins visados, que não implicam restrições a garantias fundamentais dos cidadãos.

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Bibliografia:

KLEIN, Aline. O acesso aos dados das ligações telefônicas pela ANATEL e a garantia constitucional de sigilo dos usuários. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 48, fevereiro de 2011 - clique aqui.

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*Advogada do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados

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