A importância do "criminal compliance"

Bruno Salles Pereira Ribeiro**

A necessidade de administrar riscos é bem conhecida no contexto empresarial, cuja gestão eficiente pauta-se no conceito de "compliance", ideia que denota a adoção de políticas destinadas à diminuição de riscos da empresa, assim como à fiscalização de operações cotidianas, com objetivo de se projetar consequências danosas aos interesses corporativos e individuais de seus colaboradores, para assim evitá-las.

No Brasil, essas políticas de boas práticas têm se dirigido à gestão dos riscos econômicos e financeiros, não se ignorando, contudo, que em muitas vezes se destinarão ao agir ético da empresa. Em síntese, as políticas de "compliance" estarão dirigidas à diminuição e gestão dos danos, sejam eles econômicos ou sociais.

A busca pela gestão de danos também é refletida na política criminal nacional e, por conseguinte, no ordenamento jurídico-penal, que, cada vez mais, incrimina condutas que antecipam a proteção do objeto tutelado com o fim de diminuir ao máximo o risco de dano aos bens jurídicos tutelados. Exemplos claros dessas condutas incriminadoras são coletados na Lei de Crimes Ambientais (lei 9.605/98 - clique aqui), Lei de Lavagem de Dinheiro (lei 9.613/98 - clique aqui), Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (lei 7.492/86 - clique aqui), Lei dos Crimes Tributários e Contra a Ordem Econômica (lei 8.137/90 - clique aqui), entre outras.

Muitos desses "novos crimes" caracterizam-se pela existência de um simples descumprimento de dever legal e se destinam à proteção de meras funções estatais, fenômeno designado como a "administrativização" do Direito Penal. Por outro lado, a técnica legislativa utilizada é a de tipos penais abertos e vagos, que tornam opacas as fronteiras entre o lícito e o ilícito penal.

Destarte, torna-se cada vez mais aflitiva a situação dos empresários, que, inseridos na complexidade das atividades empresariais, acabam praticando, autorizando ou se responsabilizando por condutas neutras em si mesmas, mas que, no desenrolar de seus processos causais, podem ser subsumidas em algum desses tipos penais.

A situação é ainda mais dramática devido ao fracionamento e diferenciação desses processos causais, que muitas vezes torna a mera ocupação de um cargo de direção ou a figuração em quadros societários motivo bastante para ensejar a persecução penal de diretores, cotistas e acionistas de empresas, que, por vezes, nem sequer tiveram contato com as condutas incriminadas.

Vê-se, assim, que a preocupação com os riscos sociais vem tornando o sistema penal em um risco em si mesmo, que avança, com crescente intensidade, sobre empresários e diretores de empresas. É nesse contexto que surge na Europa e nos Estados Unidos o "criminal compliance", fenômeno que não escapará à realidade nacional.

Por meio do conhecimento técnico-jurídico interdisciplinar e da experiência na atuação contenciosa, o profissional especializado no Direito Penal Empresarial tem a capacidade necessária para diagnosticar a adequação típica de condutas praticadas na atividade empresarial e, dessa forma, alertar seus responsáveis, evitando assim o comprometimento criminal da empresa e de seus colaboradores.

É muito comum que os envolvidos nas mais variadas operações empresariais sequer se deem conta de que as ações que estão praticando possam representar o cometimento de crimes, cujas punições vêm se tornando cada vez mais severas no Brasil.

Recente exemplo concreto é o dos cartões "flexcard", mediante os quais algumas empresas costumavam bonificar seus funcionários com créditos. A partir do entendimento de que os bônus concedidos através desses cartões integrariam o salário do empregado - que é sujeito à incidência de contribuição previdenciária -, a Polícia Federal instaurou diversos inquéritos policiais contra essas empresas, com fundamento na alegação de que tais condutas configurariam os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária.

Na maioria das vezes, como ocorreu no exemplo colacionado, a "criminalidade" das condutas é notada somente quando diretores e sócios de empresas são intimados a prestar depoimento perante as autoridades policiais, ocasião na qual já chegarão com o rótulo de criminosos. Nesse momento, o estrago já estará feito, mesmo que após a investigação ou ao final da ação penal reste comprovada a inocência do acusado.

Surge daí a importância do "criminal compliance", da perspectiva de que sempre será mais vantajoso olhar para o Direito Penal de forma preventiva, com foco nos riscos inerentes às particularidades de cada atividade, antes que o aparato criminal resolva se debruçar sobre a empresa, seus diretores e colaboradores.

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*Artigo publicado originalmente na edição de 2/2/11 do Jornal Valor Econômico.

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**Advogado associado da área de Direito Penal Empresarial do escritório Cascione, Pulino, Boulos & Santos Advogados - CPBS