Battisti e o Direito brasileiro

Adilson Abreu Dallari*

A maior vítima do Battisti foi o Direito brasileiro. Juristas da maior respeitabilidade e dignos de justificada admiração por seus trabalhos ao longo da vida, perderam a serenidade e se deixaram levar pela paixão ideológica. Até mesmo o STF tomou decisões ambíguas que abalaram a confiança que esse órgão tem e precisa ter, para assegurar a indispensável segurança jurídica, alicerce da estabilidade das instituições democráticas.

Muita gente já falou muita coisa sobre esse caso, mas parece que ainda é hora de fixar alguns conceitos fundamentais, sem qualquer pretensão de dar lições a quem quer que seja, mas como um convite à reflexão serena.

Primeiramente, é preciso fazer uma distinção entre o "jurista", que tem um compromisso fundamental com a coerência de seus escritos e com a ordem jurídica, e o "advogado", que tem um compromisso fundamental com seu cliente e, mesmo que esteja atuando graciosamente (possivelmente por afinidade política ou ideológica) tem sempre uma visão parcial, facciosa, levantando apenas os elementos favoráveis à parte que defende. Advogado não julga; apenas postula. O advogado, ao defender o direto de uma das partes, não é sócio nem cúmplice do cliente, mas, atua como um colaborador da Justiça, para que o juiz possa melhor decidir.

Nada contra a atuação vigorosa do advogado, desde que deixe claro que está agindo nessa qualidade. Essa foi a postura, louvável, do brilhante advogado Luiz Roberto Barroso, que sempre destacou estar defendendo os interesses da parte. O problema existe quando o jurista atua como advogado da parte, até mesmo contrariando seus ensinamentos doutrinários.

Muito interessante foi o posicionamento do Consultor da União, Arnaldo Sampaio de Morais Godoy. Tendo que fornecer um suporte para a decisão política que, obviamente, o presidente já havia tomado, cuidou de manter a dignidade e produzir um parecer essencialmente jurídico. Assim foi que, até o item 105 de seu trabalho, ao descrever os fatos, foi absolutamente fiel a eles, reconhecendo, expressamente, que Battisti foi corretamente julgado e condenado pela Justiça italiana (além da francesa, da União Europeia e do próprio STF) pelo cometimento de crimes capitulados no Código Penal italiano.

Daí para frente, ao abordar as peculiaridades e desdobramentos do caso, foi de uma excepcional criatividade, fazendo uso em grau máximo dos argumentos produzidos pelos partidários de Battisti, para chegar à conclusão de que o presidente poderia recusar a extradição, dado o risco de "agravamento de sua situação" se fosse extraditado. Ficou faltando explicar de que modo seria esse "agravamento de sua situação". Em síntese, nada tendo para sustentar a vontade presidencial, inventou esse suposto e inexplicado "agravamento de sua situação"; o único fundamento da decisão do Chefe do Executivo.

Novamente é preciso distinguir as manifestações exacerbadas da opinião pública italiana (justamente indignada, como os brasileiros ficariam numa situação inversa) com as decisões oficiais do governo italiano. Não há possibilidade alguma de que Battisti, uma vez extraditado, tenha tratamento diferente do que a lei italiana confere a todos os prisioneiros, salvo num aspecto: ele não poderá ser submetido a prisão perpétua. A formidável tradição jurídica italiana e seu absoluto respeito aos acordos internacionais, permitem vislumbrar que Battisti jamais será submetido a qualquer violência atentatória aos direitos humanos fundamentais.

Mas aí se agravaram os desatinos, na medida em que os partidários de Battisti, à míngua de outros argumentos, invocaram uma absolutamente inaceitável "soberania" da decisão do presidente. Qualquer aluno de primeiro ano sabe que soberano é o Estado brasileiro, nas relações internacionais. O presidente tem autonomia, mas, não, soberania. Uma decisão soberana (no exercício correto da soberania) é incontrastável, como de resto também eram, no passado, as decisões do Imperador do Brasil, no exercício do Poder Moderador. O imperador era soberano, mas o presidente nunca foi e nem pode ser, salvo se violentar a Constituição da República e assumir a condição de ditador.

O presidente da República, nessa matéria, dispõe de competência discricionária para tomar a decisão final, conforme reconheceu o STF. Mas, obviamente, essa decisão final (que não é soberana) deve ser adotada dentro dos limites da discricionariedade. O STF não deu, nem poderia ter dado, ao presidente, poderes para decidir ao seu exclusivo talante, sem qualquer limitação e sem a possibilidade de controle. Aliás, o próprio presidente implicitamente reconheceu isso, ao solicitar um parecer jurídico para fundamentar sua decisão.

Conforme ensinam todos os professores de Direito Administrativo, do Brasil e do exterior, a discricionariedade nunca é absoluta, insuscetível de controle judicial, exatamente porque é apenas uma margem de liberdade que a lei confere à autoridade, para tomar a melhor decisão, entre as decisões possíveis, diante das circunstâncias do caso concreto. Por tal motivo, as decisões tomadas no exercício da competência discricionária devem se devidamente motivadas, para que o Poder Judiciário possa aferir a pertinência da motivação invocada pela autoridade que praticou o ato.

É incontestável, portanto, que a palavra final sempre haverá de ser do Poder Judiciário, a quem compete dizer o Direito. No exame da consistência das razões invocadas para sustentar a decisão discricionária, pode e deve o Poder Judiciário aplicar o princípio da razoabilidade, devendo declarar a nulidade de atos lastreados em absurdos evidentes, que à primeira vista se revelem como despropositados, desarrazoados ou inverossímeis.

Sobre isso, vale a pena transcrever decisão do STJ (REsp 21.923-5 MG) na qual o Ministro Relator, HUMBERTO GOMES DE BARROS, afirma estar certo de que "no estágio atual do Direito Administrativo, o Poder Judiciário não se poderia furtar à declaração de nulidade de absurdos evidentes". Essa mesma orientação tem sido adotada em torrencial jurisprudência do STF.

Não há sombra de dúvida, portanto, que para manter a coerência, afastar veleidades imperiais ou aspirações totalitárias, o STF deverá examinar se o ato presidencial denegatório da extradição se conteve dentro dos limites da discricionariedade e se sua motivação é razoável ou despropositada. Tal decisão, do órgão supremo do Poder Judiciário, seja ela qual for, é que será definitiva e inalterável, no âmbito interno.

É esse o sentido da moção aprovada pelo Senado Italiano: o repúdio à injusta e ofensiva suposição de que a Itália daria tratamento desumano ao prisioneiro e uma exortação a que o Brasil respeite sua Constituição, cumpra suas próprias leis e respeite os tratados internacionais que firmou. Não há na atitude oficial do governo italiano qualquer ofensa à soberania do Brasil, nem remotamente, qualquer ameaça de represália violenta ou antijurídica, seja ao Brasil, seja à pessoa do condenado. A única "ameaça" contida nessa declaração é a de recorrer aos tribunais internacionais, mas, desde o direito romano, "qui iure suo utitur neminem laedit" (quem faz uso do seu direito não lesa quem que seja).

O Direito brasileiro já padeceu muito com os gestos de injustificável audácia, com as contradições e com os despropósitos ocorridos ao longo dessa infeliz pendência. Cabe agora ao STF pôr um fim a esse tormento, encerrando o caso, no âmbito interno, de um jeito ou de outro, mas com sólidos fundamentos, restaurando assim o Estado Democrático de Direito, os valores e princípios a ele inerentes e, especialmente, o super princípio da segurança jurídica.

Caso a decisão seja desfavorável à Itália, esse país tem o direito de recorrer às cortes internacionais, onde, provavelmente, o vexame brasileiro será ainda maior, pois as alegações de ter dado tratamento humanitário ao Battisti, para evitar o "agravamento de sua situação", certamente serão sopesadas com outros episódios nos quais o Brasil firmou sua posição quanto a isso, como no caso da deportação "manu militari" dos atletas cubanos, por determinação do ditador Castro, e da complacência com a aplicação da pena de morte por lapidação, pela ditadura de Ahmadinejad.

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*Professor Titular de Direito Administrativo da PUC/SP