As oportunidades no Novo Brasil e os cuidados fundamentais na aquisição e venda de empresas

Paulo Egídio Seabra Succar*

Ultimamente tenho repetido como um mantra um discurso que cada vez tem me feito mais sentido. Sustentado por fatos tenho constatado junto a amigos e clientes que o Brasil vive seu melhor momento econômico de todos os tempos. E seguirá assim pelo menos até os eventos Copa do Mundo em 2014 e Olimpíadas em 2016. Com isso me parece que a economia reagirá bem, e o único risco será uma inflação de carestia, de falta de mercadorias. Nem mesmo as novatadas do Governo Dilma tirarão esse grande arranque do Brasil. Talvez pudesse ser melhor, mas ainda assim vai ser muito bom.

No ambiente empresarial, minha experiência aponta para certa tranquilidade nos negócios. Não temos percebido abalos na liquidez dos agentes. O mercado consumidor está absolutamente comprador, especialmente de produtos de baixo valor agregado. E, como é de se esperar em tempos de mercado aquecido e muito dinheiro disponível, as oportunidades de reorganização societária surgem como milho de pipoca em óleo quente. Nesse âmbito, tenho assistido e atuado em muitas tentativas e concretizações de fusões, aquisições, associações, joint ventures, investimentos de fundos de private equity e venture capital e uma infinidade de outras modalidades de aproximações empresariais. Também tenho notado uma intensificação sem precedentes no movimento de estrangeiros instalando-se no Brasil. E em todos esses casos, não me refiro a grandes companhias transnacionais. Essas já estão no Brasil desde o Governo FHC. Agora é a vez das pequenas e médias empresas, o chamado middle market.

Porém, assim como os tempos de crise são identificados como oportunidades, os de excesso de oportunidades podem ser problemáticos se não foram bem administrados. E é aqui que deixo meu maior conselho aos meus leitores: escolham suas oportunidades. Cerquem-se de informações. Aconselhem-se. Primeiro, ao oferecer ou ao ser assediado por algum interessado no seu empreendimento, tenha sempre em mente o roteiro 'non disclosure agreement, memorandum of understanding e due diligence'. (nas siglas em inglês NDA - MOU - DD)

O primeiro deles é um compromisso de sigilo. O segundo um entendimento sobre as possibilidades de associação empresarial. É, na tradução ao pé da letra, um memorando de intenções. E, caso se alcance o terceiro estágio, já estaremos na famosa due diligence, ou seja, a fase das auditorias, momento no qual se revelarão todas as intimidades das sociedades envolvidas na operação.

A adoção desse trâmite (NDA, MOU e DD), tem diversas vantagens para as partes envolvidas no arranjo que se pretende alcançar. O negócio terá a sua maturação no tempo certo, as partes se conhecerão mais em essência, os temas a serem enfrentados nas negociações surgirão de forma natural e ordenada e assim todo o processo será melhor estruturado para uma conclusão satisfatória.

Das três etapas dessa reorganização societária almejada pelas partes, as duas primeiras (non disclosure agreement e memorandum of understanding) exigem mais transpiração das partes envolvidas e menos dos seus assessores. Na terceira, o suor será dos profissionais envolvidos no exame das situações legais das sociedades. Nessa fase haverá a due diligence fiscal-tributária, trabalhista, societária, imobiliária, a-m-b-i-e-n-t-a-l (vocês não imaginam, meus caros leitores, como as exigências ambientais se agigantaram nestes últimos tempos, mesmo para as pequenas e médias empresas!). Você pode desconhecer, mas certamente sua empresa está sujeita a alguma norma ambientalista. Procure e confirmará!

As questões tributárias e trabalhistas também preocupam bastante, ou devem ser foco de muita atenção das partes.

As tributárias por conta de uma característica das sociedades brasileiras: quase todas elas são familiares e, como as famílias tendem a deixar "tudo em família", criam contingências tributárias enormes que, muitas vezes inviabilizam a operação. Essa situação deve ser bem avaliada pelas partes envolvidas. Alguns assessores, sem razão nem porquê, sugerem estruturas societárias irreais, sem fundamentos fáticos, ou recomendam utilizar sociedades off shore. Para isso há seu tempo, hora e lugar. E uma sociedade off shore tem muitas limitações em funcionar no Brasil se forem constituídas nos chamados "paraísos fiscais". Os paraísos fiscais são assim chamados porque são jurisdições de baixa tributação ou onde há sigilo societário. Apesar do Brasil não integrar a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a qual recomenda discriminação fiscal nas relações com empresas nas jurisdições denominadas "paraísos fiscais", editamos entre nós legislação que penaliza pagamentos de rendimentos a pessoas domiciliadas em jurisdições ou dependências em que a tributação é inferior a 20% (caso do Estado de Delaware) ou em que há sigilo societário (caso das Ilhas Virgens Britânicas, facilmente constituídas a partir de Miami, EUA).

As trabalhistas por conta da obtusidade de campeia na justiça laboral. Dia desses ouvi de um juiz do TRT da 2ª região que "em matéria de fraude a credor, meu entendimento é o mais amplo possível: se há ação trabalhista e houve alienação de patrimônio, há fraude" (sic!). Lamentavelmente são entendimentos dessa natureza, desprovidos de senso jurídico, que tornam os assessores ainda mais imprescindíveis, e os cuidados com esses arranjos societários ainda mais cautelosos.

A avaliação do risco ambiental também tem merecido muito destaque em razão do avanço da legislação brasileira nesse sentido. Temos experimentado padrões legais ambientais bastante rigorosos. Na nossa experiência podemos citar um caso relativamente simples de descarte de resíduos por rede de efluentes que tem tomado muita energia dos empresários de uma determinada indústria. Questões interdisciplinares que envolvem Direito Público, Civil, Contratual, Imobiliário, de vizinhança...

Se o seu caso for então de assédio por estrangeiros, a burocracia aumenta. Há cuidados essenciais sem os quais o sócio jamais poderá repatriar capital ou remeter dividendos ao seu país de origem...

Mas se o caso for uma aquisição por um fundo de private equity ou venture capital não se assuste, regozije-se! O Brasil é um dos mercados emergentes mais relevantes atualmente e por isso os gringos estão buscando cada vez mais a participação em empresas nacionais. Há um grande fluxo de capitais direcionado ao Brasil e isso ainda vai durar, pelo menos até 2016, acredito eu.

Se você viver ou está vivendo uma situação dessas, tenha presente que essa operação, bem conduzida por uma assessoria jurídica completa, possibilitará limitar as responsabilidades das partes envolvidas, implicará em menos garantias de parte a parte, mais transparência nas informações e, por via de consequência mais segurança a todos, poupando argumentos de barganha que, muitas vezes, mais desgasta a outra parte do que beneficia quem barganha. Atualmente, esse fundos tem aceito inclusive aquisições de parte minoritárias, valorizando os gestores que estão no comando. Excelente, não é?

E, se você quiser colocar uma cereja nesse peru (escrevo este artigo às vésperas do Natal...) que tal uma cláusula arbitral? Dessa forma, as disputas que surgirem sobre a operação poderão ser resolvidas por arbitragem, com segurança e sem temor de entravas, custos, burocracias, perícias, audiências, aproveitando toda a simplicidade, sigilosidade, celeridade e tecnicidade que esse meio de resolução de conflitos oferece.

Bons negócios!

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*Sócio do escritório Araújo e Policastro Advogados, especializado em Direito Empresarial