Aparelhos de telefonia móvel: essenciais?

André Alberto de Moraes Garcia*

Em parecer emitido no dia 15 de junho de 2010 pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), por meio da nota técnica 62/CGSC/DPDC/2010¹, os aparelhos de telefonia móvel foram considerados produtos essenciais, tendo em vista que estes são o meio pelo qual se viabiliza o serviço de telecomunicações, sendo este assim expressamente considerado essencial pela lei Federal 7.783/89².

Primeiro há que se questionar se tal posicionamento por parte do DPCD possui caráter vinculante, a ponto de criar obrigações sem que estas tenham decorrido de lei oriunda de devido processo legislativo³.

Referido parecer tem caráter meramente opinativo, não podendo dele resultar novas obrigações a serem impostas a fornecedores, incluindo varejistas e fabricantes. Visando à diminuição do número de demandas a respeito de vícios e defeitos nos aparelhos, tal conduta do DPDC fez ainda extrapolar a sua própria competência trazida pelo Código de Defesa do Consumidor⁴, que não atribuiu ao DPDC qualquer capacidade legislativa.

E, mesmo que forçosamente, se tal capacidade de regulamentar as relações de consumo lhe fosse de fato atribuída, não se pode admitir que tal ato se dê por meio de uma nota técnica - ressalte-se, de caráter opinativo -, sem a oitiva das partes interessadas, pois devem ser respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa em regular processo administrativo.

Ademais, tal interpretação por parte do DPDC acarretaria inúmeras consequências, dentre as quais a aplicabilidade do parágrafo 3º do artigo 18 do Código de Defesa Consumidor.

Tal dispositivo excepciona a regra prevista no parágrafo 1º do mesmo artigo, que estabelece a possibilidade por parte dos fornecedores de sanar eventual vício existente em produtos no prazo de 30 (trinta) dias. Diferentemente ocorre quando tal produto é considerado essencial.

Neste caso, não há o prazo de 30 (trinta) dias para o fornecedor sanar o suposto vício.

Desta forma, segundo o DPDC, os fornecedores de aparelhos celulares estariam obrigados, em caso de vício, a substituir o produto por outro da mesma espécie, ou a restituir ao consumidor a quantia paga ou abater proporcionalmente o preço, por se tratarem de produtos essenciais, sendo tais hipóteses de livre escolha do consumidor e todas in continenti.

Em caso de não observância por parte dos fornecedores das determinações constantes da nota técnica nº 62/2010, já poderia o Procon autuar as empresas fornecedoras de tais produtos e aplicar multas em razão de tal descumprimento.

Neste cenário, a Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica (Abinee), representando as empresas Nokia, LG, Samsung, Motorola e Sony Ericsson, dirigiu-se formalmente à diretoria do DPDC propondo algumas medidas com intuito de atenuar as reclamações relativas a defeitos e vícios dos aparelhos celulares, entre elas a de emprestar ao consumidor um aparelho celular reserva no momento em que o defeituoso fosse entregue à assistência técnica. Tal medida garantiria a continuidade do serviço público essencial, sem prejudicar o direito dos fornecedores no tocante ao prazo de 30 (trinta) dias para sanar o suposto vício. Entretanto, referida proposta foi ignorada pelo DPDC⁵.

O suprimento deste prazo de 30 (trinta) dias pode trazer excessiva onerosidade aos fornecedores de aparelhos celulares, que não disporão deste prazo legal para a constatação de eventual vício, defeito ou até mau uso do aparelho por parte do consumidor, sendo obrigados, desde logo, a entregar ao consumidor novo aparelho. Ainda, deve ser considerado o número de aparelhos de telefonia móvel no Brasil, que alcança a marca dos 180 (cento e oitenta) milhões, o que tornaria a imediata substituição inviável. Sendo assim, referida medida, que determina a troca imediata dos aparelhos, pode, ainda, afetar sensivelmente a oferta e o preço dos aparelhos, fazendo com que os próprios consumidores também sejam prejudicados.

Não obstante, o DPDC ainda sugere como "solução" a fornecedores e comerciantes, haver em cada ponto de venda de aparelhos celulares um técnico de cada empresa fabricante, que de imediato analise o produto para a verificação de efetiva existência de vício, defeito ou até mau uso do produto. Desta forma evitar-se-ia a troca desnecessária de aparelhos celulares.

Contudo, tal situação traria ainda mais onerosidade aos fornecedores, que, por certo, repassariam estas despesas aos consumidores.

No mais, um esclarecimento deve ser feito acerca da suposta "essencialidade" dos aparelhos celulares: esta qualidade é atribuída por lei apenas ao serviço de telecomunicações.

Assim, estender tal característica aos aparelhos de telefonia móvel é inconcebível com a mera alegação de que o aparelho é o meio para que o serviço se preste.

Observe-se que o serviço de telecomunicações não restará interrompido pelo simples fato do aparelho celular não funcionar. Partindo da premissa adotada pelo DPDC, lâmpadas e torneiras também poderiam ser consideradas produtos essenciais, dada a qualidade atribuída aos serviços de abastecimento de água e distribuição de energia elétrica.

Cumpre informar que a nota técnica 62/2010 do DPDC encontra-se atualmente suspensa por meio de liminar concedida no AI 0059941-61.2010.4.01.000/DF⁶ interposto pela Abinee, em curso perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Ainda assim, mesmo ciente do deferimento desta liminar, o Procon continua a autuar⁷ e aplicar multas nas empresas fornecedoras de aparelhos celulares com base na citada nota técnica, desrespeitando a decisão judicial que suspendeu sua eficácia.

Por fim, vale ressaltar que o intuito destas breves considerações é demonstrar que ao atribuir medidas muito onerosas aos fornecedores - diga-se, por meios questionáveis, como no caso em tela -, em última análise, aos consumidores que se estará atingindo, haja vista que são eles que custeiam toda a cadeia de produção e venda dos produtos.

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¹ Nota técnica obtida no sítio eletrônico (clique aqui).

² Lei Federal nº 7783/89 que dispõe sobre o direito de greve e traz, em seu artigo 10º, o rol dos serviços considerados essenciais. O inciso VII estabelece como essencial o serviço de telecomunicações.

³ Constituição Federal, artigo 5º, II.

⁴ Código de Defesa do Consumidor, artigo 106 caput e incisos.

⁵ Informações constantes da decisão do Agravo de Instrumento 61.2010.4.01.000/DF, em trâmite perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (clique aqui).

⁶ Processo na origem sob o nº 41735-81 2010.4.01.3400, em curso perante a 9ª Vara da Justiça Federal/DF.

⁷ Processo administrativo nº. 2945.2010 - Auto de infração nº 002966, Procon Municipal de João Pessoa, PB.

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*Advogado do escritório Trigueiro Fontes Advogados, em São Paulo/SP

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