Cabimento do infringentes em caso de decisão terminativa

Silvio de Souza Garrido Junior*

O recurso de Embargos Infringentes, que o atual projeto de reforma do CPC visa extirpar do sistema brasileiro, reúne características bem sui generis, as quais demandam inúmeras análises.

Concebido como o recurso a ser interposto em julgados não unânimes pelo CPC de 73 (na verdade, já era previsto em legislações processuais anteriores), o embargos infringentes sofreu sensível restrição à sua hipótese de cabimento com as alterações promovidas pela lei 10.352/01. De cabível para todos os julgados não unânimes, o embargos infringentes passou a ser admitido apenas nos casos em que o julgamento não unânime se dá no sentido de reformar a decisão de mérito proferida pelo juízo a quo ou no sentido de julgar procedente a ação rescisória.

Aqui entrou em cena a chamada regra do empate do embargos infringentes, a fim de propiciar que o caso sempre fosse decidido com base em uma maioria de fato. Existindo uma decisão de mérito no sentido, por exemplo, da procedência da lide, a reforma dessa decisão em julgado não unânime (2x1) deixa o "jogo" empatado. O autor tem a seu favor 2 votos (do juízo de 1º grau e do desembargador vencido no julgamento da apelação) e contra si também 2 votos (dos desembargadores que saíram vencedores no julgamento da apelação). Neste caso, cabível o embargos infringentes para chamar o restante da Câmara para decidir a lide, pondo fim ao pseudo empate. Diz-se pseudo porque eventual ausência de recurso de embargos infringentes fará com que prevaleça, como não poderia deixar de ser, o voto vencedor a conclusão do julgado no âmbito do TJ/SP. No caso do exemplo, pela improcedência da lide.

Nesta regra, se o julgado por maioria mantém a sentença de mérito antes proferida, não há que se falar em empate. No caso do exemplo, mantida a procedência por maioria, o autor teria em seu favor 3 votos, enquanto o réu apenas 1. Inexistiria, portanto, o pseudo-empate. De igual forma se fosse a situação inversa e a lide fosse improcedente.

Parece inexistir dúvidas quanto às hipóteses de cabimento quando se depara com sentença definitiva, aquela que decide a lide em seu mérito, conhecendo do pedido formulado pelo autor, acolhendo-o ou desacolhendo-o.

Agora, que se dizer se ao invés de julgar procedente e/ou improcedente a inicial, o Juízo a quo tivesse entendido pela extinção da lide? Eventual julgamento pelo provimento da apelação do autor e procedência da lide (Art. 515, §3º, CPC) que se desse por maioria de votos autorizaria o manejo dos infringentes? Em outras palavras, poderia sentença terminativa reformada por maioria autorizar o uso do embargos infringentes?

Entende-se que sim. Ora, embora a sentença do Juízo de 1º grau tenha sido terminativa, ou seja, sem o pronunciamento quanto ao mérito da questio, é certo que, de uma forma ou de outra, acabou por negar o pedido formulado pelo autor. Eventual provimento em julgado não unânime da apelação do autor que viesse a declarar procedente sua pretensão, conforme autorizado pelo art. 515, § 3º, CPC, desafiaria, sim, o recurso de embargos infringentes. Recorrendo-se ao didático exemplo da regra futebolística, estaria o réu deste processo diante de 2 decisões contrárias (dos desembargadores que prevaleceram no julgamento da apelação do autor) e 2 favoráveis, do juiz que entendeu como não cabível a pretensão do autor e do desembargador que restou vencido, que entendeu ou pela manutenção da sentença ou pelo desacolhimento da pretensão deduzida na inicial.

Desta forma, não há como se negar que o réu deste nosso exemplo poderia sim manejar o recurso de embargos infringentes.

Nesse sentido, inclusive, recentíssima a decisão proferida pelo E. STJ, por unanimidade, nos autos do REsp 1.194.166/RS.

Não nos parece adequado, com a devida vênia aos que entendem de forma diversa, que se defenda o não cabimento do embargos infringentes nestes casos. O ponto é que a vontade do legislador foi evitar, justamente, que a causa fosse decidida sem que se estabelecesse uma plena maioria. E, por assim ser, aderimos à corrente que entende cabível o infringente em casos como o aqui retratado.

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*Advogado do escritório Leite, Tosto e Barros - Advogados Associados

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