Uma análise prática da lei das PPPs
A Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que trata da Parceria Público-Privada (PPP), trouxe importantes inovações para a contração pela administração pública de serviços e obras públicas. No entanto, a lei das PPP tão somente regula duas novas formas de concessão onde a administração pública passa a ser sócia do parceiro privado na empresa que receberá a concessão.
quinta-feira, 5 de maio de 2005
Atualizado em 27 de abril de 2005 14:04
Uma análise prática da lei das PPPs
Rodrigo Tavares Maciel*
A Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que trata da Parceria Público-Privada (PPP), trouxe importantes inovações para a contração pela administração pública de serviços e obras públicas. No entanto, a lei das PPP tão somente regula duas novas formas de concessão onde a administração pública passa a ser sócia do parceiro privado na empresa que receberá a concessão.A concessão patrocinada seria uma variação do instituto da concessão comum (utilizada nos setores de telecomunicações, transporte, ...) que possui como principal característica uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários. Desta forma, com a intenção de estimular o investimento privado em setores que não sejam economicamente atrativos, fica garantido ao parceiro privado uma remuneração adicional à tarifa cobrada dos usuários. Diferente do que ocorre no instituto da concessão até então utilizado pela administração pública, na concessão privada a concessionária terá como sócios a própria administração pública e o parceiro privado.
Como exemplo, a concessão patrocinada poderá ser usada em projetos do setor de energia e para construção e administração de estradas. Além da tarifa paga pelos usuários, a concessionária receberá da administração pública uma contraprestação pecuniária suficiente para tornar o empreendimento atrativo.
A concessão administrativa é a contratação pela administração pública de parceiro privado para a prestação de serviços, que é normalmente realizada por meio de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93, onde a administração pública será sócia do parceiro privado na empresa que prestará o serviço contratado.
A concessão administrativa poderá ser usada, como exemplo, em projetos de construção e administração de hospitais públicos. A concessão administrativa será outorgada para uma sociedade de propósito específico, responsável pela execução da obra, fornecimento de equipamentos e pela administração do próprio hospital, que receberá da administração pública uma contraprestação pecuniária.
A lei das PPP não revoga as formas de contratação já existentes, podendo contratar serviços por meio da Lei 8.666/93, bem como outorgar concessões nos termos da Lei 8.987/95. O órgão da administração pública que adotar a parceria público-privada deverá elaborar um estudo técnico que demonstre a sua conveniência e oportunidade. Outras características importantes da lei das PPP referem-se ao financiamento da sociedade de propósito específico.
Seguindo uma prática já adotada pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) nos financiamentos ao setor privado, ao menos 30% (trinta por cento) dos recursos financeiros da concessionária deverá ser aportado pelo parceiro privado, exceto para projetos realizados em áreas das regiões norte, nordeste e centro-oeste.
A lei das PPP inova em artigo importante que coíbe uma discussão jurídica que dificultou os projetos de financiamento das concessionárias do setor de telefonia. Os contratos de concessão poderão prever a forma de transferência do controle da concessionária para os financiadores da mesma, sem que seja aplicada a norma prevista no artigo 27, da Lei de Concessões, que exigia a comprovação de capacidade técnica. Desta forma, as ações da concessionária poderão ser dadas em garantia aos financiadores, não existindo qualquer dúvida sobre a possibilidade de execução da garantia.
Fica clara a intenção do legislador de reduzir o risco do parceiro privado nos projetos realizados sob a forma de parceria público-privada, muitas dificuldades encontradas pelo setor privado na prestação de serviços para a administração pública foram minimizadas pela nova lei das PPP. Como exemplo, a inclusão dos princípios da repartição objetiva de riscos entre as partes (público e privada) e da sustentabilidade financeira dos projetos de parceria, incluídos no artigo 4º da lei.
Finalmente, outra inovação trazida pela lei das PPP refere-se ao fato de que as obrigações pecuniárias contraídas pela administração pública poderão ser garantidas, o que reduz o risco dos parceiros privados.
Muitas dúvidas continuarão a surgir quando da análise do texto da lei das PPP, no entanto, as mesmas somente serão sanadas quando da submissão à consulta pública dos primeiros editais de licitação. Questões como poder de veto, acordos de acionistas, formação do capital votante deverão ser previamente analisadas uma vez que a sociedade de propósito específico terá como sócio, além do parceiro privado, a própria administração pública.
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* Artigo publicado na Gazeta Mercantil do dia 24 de janeiro de 2005
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*Advogado do escritório Brandi Advogados
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