A exigência de três anos de atividade jurídica para ingresso na magistratura e no Ministério Público

Antonio Silvany*

1. INTRODUÇÃO

Com o advento da Emenda à Constituição nº 45, de 08 de dezembro de 2004, levou-se a termo, tanto quanto possível, a chamada Reforma Constitucional do Poder Judiciário. Por conseguinte, alguns temas controversos passaram a contar com possibilidades de pacificação mais concretas. Digo 'possibilidades de pacificação' porque não me atrevo a afirmar que as controvérsias cessarão. Talvez até recrudesçam quando expostas à incidência da nova redação do texto constitucional, pois, ainda quando a regra jurídica parece ser clara, estreme de dúvidas, as portas continuam abertas ao dialético processo hermenêutico.

Dentre os temas controversos a que se aludiu, encontra-se o atinente aos requisitos exigidos para o ingresso nas carreiras jurídicas¹. A este respeito, o requisito que aqui se pretende examinar é o veiculado na nova regra constante no art. 93, inciso I, e no art. 129, § 3º, da Constituição da República. Trata-se da exigência de três anos de atividade jurídica, no mínimo, para que o Bacharel em Direito possa tornar-se membro da Magistratura ou do Ministério Público.

A matéria tem sido objeto de vigoroso debate. Os que tentam ingressar nas carreiras jurídicas, assim como os membros das comissões de concurso público, bem sabem que os editais têm pululado com um entendimento multifário sobre a questão. Há leis e editais que exigem três anos de bacharelado; outros três anos de atividade jurídica; alguns sequer exigem experiência, bastando que o candidato seja Bacharel em Direito à época da posse. Lançado o processo seletivo, começam a estourar mandados de segurança com pedidos de provimento liminar que, quando concedidos, vigoram, na maioria das vezes, até o final do concurso sem que se decida o mérito da ação.

De um lado, analisando a questão sob o prisma do potencial de eficácia social da regra que estabelece a exigência dos três anos, estão os que consideram não ser ela capaz de viabilizar o efeito desejado: dotar a Magistratura e o Ministério Público de membros mais adequadamente preparados técnica e emocionalmente. Neste sentido, o Professor Hugo Nigro Mazzilli, ainda que perfunctoriamente, opinou:

Se mal aplicada a regra, isso afastará muitos bons candidatos, uma vez que, depois de três anos de atividade jurídica na advocacia, o concorrente poderá já ter deixado os estudos preparatórios há algum tempo; não raro, terá ainda feito progressos nessa profissão, que lhe parecerá mais promissora. Não será difícil, então, que ele abandone a idéia de concurso, relegando-a para profissionais que possam ter tido insucesso na advocacia...²

De outro lado, a discussão gravita em torno da sustentabilidade jurídica da eleição do tempo como fator de desigualação. Contudo, a esse respeito, parece irrefutável a lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

[...] a lei não pode tomar 'tempo' ou 'data' como fator de discriminação entre pessoas a fim de lhes dar tratamentos díspares, sem com isto pelejar à arca partida com o princípio da igualdade. O que pode tomar como elemento discriminador é o fato, é o acontecimento, transcorrido em certo tempo por ele delimitado.³

Assim, o fator de desigualação contido na regra do art. 93, I, e do art. 129, § 3º, da Constituição da República, não é o tempo, mas sim o fato (exercício de atividade jurídica) transcorrido em certo tempo (três anos). Logo, o requisito introduzido pela Emenda à Constituição nº 45/04 não vulnera o princípio da igualdade.

Contudo, nada obstante estas observações iniciais, é importante destacar que a análise a ser aqui empreendida não abarcará a conveniência de se ter introduzido, no ordenamento jurídico, o mencionado requisito. Tampouco se ele é juridicamente sustentável em face do princípio constitucional da igualdade. Em verdade, uma vez que a introdução do requisito tornou-se fato consumado, parece ser mais útil analisar como este deverá ser aplicado e quais os seus efeitos reflexos sobre as demais carreiras jurídicas constitucionalmente previstas.

Neste rol de carreiras jurídicas constitucionalmente previstas, além da Magistratura e do Ministério Público, estão a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e a Polícia Judiciária (Delegados de Polícia).

2. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DO CONTEÚDO DA EXPRESSÃO ATIVIDADE JURÍDICA

É inegável que a expressão atividade jurídica revela um conceito vago, indeterminado. Todavia, a existência de conceito indeterminado não representa obstáculo ao seu preenchimento. Está-se a falar, portanto, de recipiente que carece de conteúdo. O conceito indeterminado ou modelo jurídico aberto é determinável, artifício jurídico que passa a ser utilizado largamente diante da mutabilidade constante do mundo atual.

Por óbvio, diante da possibilidade de futura modificação do conteúdo da expressão atividade jurídica, ele não deveria ter sido definido - como não o foi - na própria Constituição, que já carrega o fardo de ser excessivamente analítica. Para isto, tanto o art. 93, caput, quanto o art. 128, § 5º, c/c o art. 129, §§ 3º e 4º, todos da Constituição da República, indicam a necessidade de Lei Complementar para que se defina o conteúdo da expressão atividade jurídica.

Face ao exposto, considerando a consagrada classificação do Professor José Afonso da Silva⁴, está-se diante de norma constitucional de eficácia limitada, e, na linguagem estabelecida pela Professora Maria Helena Diniz⁵, trata-se de norma com eficácia relativa dependente de complementação legislativa. Portanto, a regra não é auto-aplicável, ficando dependente da edição das respectivas leis complementares.

Sabendo que se trata de norma de eficácia limitada, convém discutir como seria preenchido o conceito da expressão atividade jurídica. Reputo que seja uma questão de política legislativa, a qual, contudo, deve ser balizada pelo princípio da razoabilidade⁶. O conteúdo da expressão atividade jurídica será tão mais largo, ou tão mais estreito, quanto o legislador infraconstitucional entenda que o deva ser. O Professor Hugo Nigro Mazzilli, a respeito do assunto, já ressaltou o grande problema que a questão representa:

Quando a emenda passa a exigir "do bacharel em Direito" os três anos de atividade jurídica, não está dizendo que ele há de ter 'três anos de atividade jurídica enquanto bacharel em Direito', e, sim, que ele precisa ser um bacharel em Direito com três anos de experiência jurídica.

Assim, poderia essa experiência jurídica começar a contar a partir dos bancos acadêmicos? O curso acadêmico em si não pode contar como exercício de atividade jurídica para os fins dessa exigência; se assim fosse, a norma constitucional seria inútil e ociosa, pois qualquer bacharel em Direito, pela obtenção do título, já teria quatro ou cinco anos de curso jurídico. O que interessa discutir é se alguma experiência jurídica anterior à obtenção do bacharelado poderia ser computada em seu favor. Durante o curso jurídico, muitas vezes, o acadêmico já se inscreve profissionalmente na OAB e faz o estágio profissional, em razão do qual pratica licitamente atos limitados de advocacia, nos termos do Estatuto da OAB. A nosso ver, isso será exercício de atividade jurídica de caráter profissional. Da mesma forma, entendemos que o estagiário do Ministério Público ou o estagiário da Magistratura poderá contar esse tempo de experiência profissional jurídica, que não se confunde com a mera formação cultural acadêmica dos bancos escolares.

Está claro que a nova norma não dispensará a devida regulamentação que enfrentará o âmago da questão: com efeito, o que significa, exatamente, exercício de "atividade jurídica"?

Além dos casos óbvios dos advogados militantes, dos promotores e juízes em exercício, que, sem dúvida, exercem "atividade jurídica", ainda há outras hipóteses, menos óbvias, porém. O estagiário profissional, assim reconhecido pela OAB, exerce atividade jurídica? Segundo cremos, e já o antecipamos, a resposta deve ser positiva. E o estagiário acadêmico ou do Ministério Público? Por que não também? E o Delegado de Polícia? Estamos certo de que sim. E o Escrivão de Polícia? E o escrevente judiciário ou o Oficial de Promotoria do Ministério Público, por que não? E, mesmo para o advogado militante, quantas peças profissionais por ano consideram-se efetiva prática de atividade jurídica? Só uma boa e sensata regulamentação poderá responder a tudo isso...

Todas essas são questões que supõem regulamentação em âmbito federal, para evitar discrepâncias regionais as quais fariam com que uma exigência nacional fosse interpretada de maneira diferente em cada Estado-Membro, quebrando-se inadmissivelmente a unidade do Direito federal.⁷

Lançada a semente da discórdia, certamente há os adeptos de um conceito de atividade jurídica mais elástico e aqueles que defendem um entendimento mais restrito. O que resta como certo é que a regra não é auto-aplicável, dependendo, portanto, de regulamentação infraconstitucional. Esta regulamentação deverá ser levada a efeito pelas leis complementares que veicularão os novos estatutos da Magistratura e do Ministério Público.

3. INAPLICABILIDADE DA REGRA ÀS DEMAIS CARREIRAS JURÍDICAS

Entra-se, agora, no cerne deste breve trabalho. A questão fundamental: é possível aplicar, por analogia, a regra da exigência dos três anos às demais carreiras jurídicas? O exame passa pela verificação de possível lacuna na regulação das demais carreiras jurídicas constitucionalmente previstas: a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e a Polícia Judiciária (Delegados de Polícia). Neste sentido, é valiosa a lição do Professor Luís Roberto Barroso:

A omissão, lacuna ou silêncio da lei consiste na falta de regra jurídica positiva para regular determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos recebe o nome de 'integração'.⁸

Assim, quando se questiona sobre a aplicabilidade da regra da exigência dos três anos às demais carreiras jurídicas, conclui-se que não há lacuna normativa, o que impede, portanto, a utilização da técnica da integração analógica. A esse entendimento chega-se, mais uma vez, através da lição do Professor Luís Roberto Barroso:

[...] é preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e 'silêncio eloqüente'. Em palavras do Ministro Moreira Alves:

"Sucede, porém, que só se aplica a analogia quando, na lei, haja lacuna, e não o que os alemães denominam de 'silêncio eloqüente' ('beredtes Schweigen'), que é o silêncio que traduz que a hipótese contemplada é a única a que se aplica o preceito legal, não se admitindo, portanto, aí o emprego da analogia".⁹ (Grifos nossos)

Está-se diante, pois, do chamado silêncio eloqüente. Sem dúvida alguma, a lacuna pode expressar uma opção política¹⁰, e assim o fez. O legislador constituinte reformador teve a oportunidade de estender a exigência dos três anos às demais carreiras jurídicas, mas optou por não fazê-lo. Para corroborar o entendimento aqui esposado, basta que se verifique o conteúdo da Proposta de Emenda à Constituição nº 068/2003¹¹, a qual pretende estabelecer a idade mínima de vinte e oito anos e o mínimo de cinco anos de atividade jurídica como requisitos para o ingresso não só na Magistratura e no Ministério Público, mas também na Advocacia Pública e na Defensoria Pública.

Com o entendimento de que não há lacuna a reclamar pelo uso da integração analógica para estender a exigência dos três anos às demais carreiras jurídicas, vem a inevitável conclusão de que os atos normativos (leis, editais, etc.) editados até a entrada em vigor da Emenda à Constituição nº 45/04 foram revogados no tocante a qualquer exigência dessa natureza. Isto porque a posição predominante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a existência de inconstitucionalidade superveniente¹², optando pelo entendimento da revogação. Quanto às futuras leis e editais que venham a exigir os três anos de atividade jurídica para o ingresso em outras carreiras jurídicas que não a Magistratura e o Ministério Público, estarão, por certo, fulminadas pelo vício da inconstitucionalidade.

4. MOMENTO IDÔNEO PARA QUE SE EXIJA A COMPROVAÇÃO DE ATENDIMENTO DO REQUISITO

Outro tema acerca do qual foi travado intenso debate é o referente ao momento idôneo para que se exija a comprovação do atendimento dos requisitos para o exercício do cargo. Todavia este já foi pacificado e sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Enunciado da Súmula 266 - STJ

O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

5. CONCLUSÃO

Não há duvida de que o assunto aqui tratado comporta uma análise mais abrangente, que envolva, sobretudo, o exame da eficácia que será alcançada com a introdução da regra objeto deste breve estudo. Certamente, o assunto ainda será amadurecido e a definição do conteúdo da expressão atividade jurídica poderá servir para corrigir indesejáveis distorções na aplicação da exigência dos três anos.

Contudo, o que se pretendeu demonstrar, principalmente, foi a impossibilidade de se estender, às demais carreiras jurídicas, a exigência de três anos de atividade jurídica que se passou a fazer para o ingresso na Magistratura e no Ministério Público. E isto através de regras de aplicação, interpretação e integração da Constituição.

BIBLIOGRAFIA CITADA

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. MAZZILLI, Hugo Nigro. A prática de atividade jurídica nos concursos. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 393, 4 ago. 2004. Disponível em: https://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5533. Acesso em: 8 abril 2005.

______. A prática de atividade jurídica nos concursos. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 560, 18 jan. 2005. Disponível em: https://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6174. Acesso em: 8 abril 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. 11ª tir. São Paulo: Malheiros, 2003.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
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¹Considero como carreiras jurídicas, neste trabalho, a Magistratura e aquelas erigidas pela Constituição da República ao patamar de Funções Essenciais à Justiça, quais sejam, o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública, excetuando a Advocacia não-estatal (art. 133, CR). Ainda incluo, nesse rol, a Polícia Judiciária (Delegados de Polícia). O elenco de carreiras poderia ser ampliado para abranger as demais privativas de Bacharéis em Direito, mas preferi optar pelas carreiras constitucionalmente previstas.
²MAZZILLI, Hugo Nigro. A prática de atividade jurídica nos concursos. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 393, 4 ago. 2004. Disponível em: https://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5533. Acesso em: 8 abril 2005.

³MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. 11ª tir. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 33.
⁴SILVA, José Afonso da. apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 43.

⁵DINIZ, Maria Helena. apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 44.

⁶O princípio da razoabilidade é um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou atos administrativos quando: (a) não haja relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; (c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha [BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 245].

⁷MAZZILLI, Hugo Nigro. A prática de atividade jurídica nos concursos. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 560, 18 jan. 2005. Disponível em: https://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6174. Acesso em: 8 abril 2005.

⁸BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 141.

⁹Ibid. p. 143.

¹⁰Ibid. p. 141. 11 Disponível em: https://www.senado.gov.br/web/cegraf/pdf/02092003/25783.pdf. Acesso em: 8 abril 2005.

¹²BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 78-79.
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* Bacharel em Direito pela Universidade Católica do Salvador - UCSal e Pós-Graduando da Especialização em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia/Fundação Faculdade de Direito da Bahia.

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