Trabalhadores portadores de necessidades especiais e atividades empresariais incompatíveis

Marco Antonio Aparecido de Lima*

O artigo 93 da lei 8.213 (clique aqui), de 24 de julho de 1991, estabeleceu a obrigatoriedade ao empregador de preencher cargos com beneficiários reabilitados da Previdência Social ou com pessoa portadora de deficiência, habilitada.

Reza o dispositivo:

"Art. 93. A empresa com 100 (cem) empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados 2%;

II - de 201 a 500 empregados 3%;

III - de 501 a 1.000 empregados 4%;

IV - de 1001 em diante 5% ."

Ocorre que o legislador não levou em conta os vários aspectos que afloraram quando da prática.

Com efeito, é conhecida a dificuldade de as empresas preencherem tais cargos com as cotas apontadas, mormente quando o Estado não exerce o seu papel na formação efetiva de trabalhadores com essas características.

Várias foram as notícias e reportagens veiculadas desde o advento da lei referida que trataram desse problema, identificando, inclusive, escassez desses profissionais no mercado, que chegam a ser disputados pelos empregadores, quando em condições de serem inseridos, efetivamente, no mundo do trabalho digno.

Em que pese seja legítimo o esforço das Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego - SRTEs na fiscalização, autuando empregadores que não preenchem as cotas, e do Ministério Público do Trabalho na busca do cumprimento da referida legislação pela promoção de Ações Civil Públicas, o tema não pode ser resumido a singelas atitudes de forçar o cumprimento de cotas a qualquer custo social; em verdade, a lei "nasceu ruim", porque incompleta, apesar do apelo social e as boas intenções que ninguém deixa de aplaudir.

Mas, de boas intenções...

Antes de tudo, não se questiona aqui a ideia da inserção dos portadores de necessidades especiais no mercado de trabalho, até porque, se o fizéssemos estaríamos a nos opor, ilegitimamente, ao contido no art. 7º, inciso XXXI, da Constituição Federal (clique aqui) que, corretamente, proíbe a discriminação do portador de deficiência "no tocante a salário e critérios de admissão". Assim, desde logo, destacamos que abominamos a discriminação aos portadores de necessidades especiais e que apoiamos, integralmente, a plena inserção desses trabalhadores no mercado de trabalho.

Mas, nem por isso podemos concordar com atos desmedidos e impensados de pressão inconsequente, que fragilizam a própria saúde das empresas, obrigando-as a "contratá-los à força" (e apenas para cumprir cotas) já que nessa linha os portadores de necessidades especiais não terão, efetivamente, funções a exercer de forma digna.

Trata-se aqui de defender a própria higidez física e mental de trabalhadores portadores de necessidades especiais, impedindo-os de serem submetidos de forma desumana a atividades que, por questões de segurança, requerem plena atenção, uso integral dos sentidos e perfeitas condições físicas, como é o caso, por exemplo, das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores da área operacional da construção civil, das operações portuárias, da indústria metalúrgica, da indústria petroquímica, ou qualquer de outra atividade não compatível com a adaptação técnica e ambiental para deficientes físicos.

O fiscal da lei deve observar que atos de mera imposição contra o empregador decorrentes da leitura fria da norma, acabam se convertendo em desserviço aos próprios trabalhadores que se pretende proteger, principalmente quando o legislador não tomou a cautela de descer até a análise da aplicação da lei ao idealizá-la.

É fato notório, público, porém preocupante, que inúmeras empresas, por mais que se esforcem, não conseguem cumprir a cota mínima prevista em lei. Várias são as razões dessa impossibilidade, que vão desde a incompatibilidade das habilidades, conhecimentos e limitações dos referidos trabalhadores com a atividade desenvolvida pelas empresas, até a real impossibilidade de adaptação dos ambientes e das atividades a eles inerentes, como é o caso das antes apontadas.

Assim, repita-se, o tema não tem a simplicidade que as autoridades administrativas querem fazer passar, nem há, na maioria das situações de descumprimento patronal das cotas, atitude de real descaso, resistência ou desobediência, contrariamente ao que se aponta em autuações fiscais e ações civis públicas ajuizadas contra os empregadores.

Na verdade, quem está fora do ambiente de trabalho da área operacional de uma empresa da construção civil, por exemplo, não pode alcançar a realidade da dificuldade operacional de fazer cumprir norma que, se considerada sua letra fria, levaria a situações absurdas de admissões de pessoas que não terão "trabalho" a executar, mas, só mero "emprego", tirando-lhes a dignidade e o respeito de conjugar a obtenção de um emprego justo e trabalho digno.

Ora, não basta admitir pessoas portadoras de necessidades especiais para cumprir cotas; é preciso que elas tenham trabalho seguro e futuro profissional, pois caso contrário não se tem a inclusão desejada, mas tão somente a responsabilização inconsequente do empregador por um problema social que deveria merecer, antes, a atenção do Estado.

Para tanto, segue-se a necessidade de adaptações no ambiente de trabalho (móveis, espaços, acessos, forma de comunicação, treinamento de outros empregados, etc.) e, principalmente, a consideração técnica efetiva da real possibilidade de inclusão dos portadores de necessidades especiais em atividades que exigem total e integral higidez física e de sentidos do trabalhador.

Nada disso previu o legislador ordinário. Lamentavelmente, sem cuidado (e de forma até irresponsável), apenas estabeleceu cotas de admissão, como se fosse um problema menor a ser resolvido com uma ordem imperial, sem estudo prévio algum, sem aparelhamento estatal para formação profissional especial, sem amparo ao empregador e muito menos qualquer incentivo!

Nota-se, em apoio a tais argumentos, que, frequentemente, os poucos currículos de trabalhadores portadores de necessidades especiais que têm sido disponibilizados às empresas, não dizem respeito ao aproveitamento do trabalhador junto à atividade fim destas, mas sim em áreas burocráticas, quando muito...

Ora, de nada adiantam currículos enviados às empresas, às vezes pela própria fiscalização, de trabalhadores portadores de necessidades especiais habilitados quando muito para atividades burocráticas, simples atividades meio, já que, por óbvio, nas empresas apontadas não há espaço de trabalho para tantos trabalhadores administrativos, não se podendo exigir que as empresas criem cargos "irreais" para aqueles, ou demita empregados hoje existentes, apenas para cumprir cotas. Não se pode admitir tenha sido essa a intenção do legislador!

Nesse passo, é inegável a incompatibilidade entre a interpretação apressada dada à lei por grande parte da fiscalização e das autoridades administrativas e a realidade do mercado de trabalho nos vários segmentos produtivos.

Tanto é verdade esse fato, que tramita no Congresso Nacional PLS que procura corrigir em parte o rumo equivocado da interpretação que se dá à legislação hoje existente (PLS 112/2006 - Senador José Sarney).

Do referido PLS destaca-se a seguinte disposição:

"Art. 2ºH - A empresa que não possuir, comprovadamente, condições de integralizar o percentual previsto no artigo 2ºF poderá compensar parte dele mediante inserção de um número equivalente de pessoas portadoras de deficiência em programas equiparáveis de profissionalização. § 1º O Ministério do Trabalho e do Emprego analisará as alegações de impossibilidade de integralização do número de pessoas portadoras de deficiência exigido, definindo as características dos programas de profissionalização e a rotatividade dos alunos, autorizando a compensação prevista neste artigo.

§ 2º A profissionalização para fins de compensação poderá ser efetivada diretamente pela empresa, por instituições voltadas à formação profissional ou por associações dirigidas às pessoas portadoras de deficiência."

Segundo esse PLS, portanto, caberá ao Poder Público atestar essa impossibilidade e regrar a forma de compensação. Quem sabe, assim, se afastaria a inconsistência da atual legislação.

Na realidade, tão nefasto quanto a omissão é o ato meramente assistencialista de inserir à força os trabalhadores portadores de necessidades especiais nas empresas, em quaisquer cargos e em quaisquer condições.

Deve-se procurar prevenir e afastar a discriminação aos deficientes, zelando pela efetiva integração destes à sociedade e ao mundo do trabalho digno, cabendo ao Estado dar à sociedade as condições para tanto. Mas, inseri-los à força nas empresas é criar mais discriminação; é humilhar o trabalhador e, pior, ainda, é colocar sua segurança em risco, como ocorreria, por exemplo, se o segmento da Indústria da Construção Civil se visse obrigada a contratar deficientes em obras e construções.

Eloquente e esclarecedora nesse sentido é a inatacável decisão proferida pelo Egrégio TRT da 2ª região, cuja ementa abaixo reproduzimos:

"RECURSO ORDINÁRIO - LEI 8.213/24.07.1991 - COTA DEFICIENTES FÍSICOS - AUTO DE INFRAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - É inequívoco que a empresa tem função social e que também tem papel a desempenhar na capacitação dos portadores de deficiência, ainda que na espécie de sociedade que vivemos, sob o regime capitalista. Todavia, o Princípio da Solidariedade, o dever do Estado de prestar ensino fundamental especializado, obrigatório e gratuito aos portadores de deficiência e também de lhes criar programas de prevenção, inseridos na Constituição Federal, artigos 208 e 227, parágrafo 1º, revela não ser plausível que o Estado se omita em tão importante questão que é a adaptação social integral do portador de deficiência, esperando que a iniciativa privada supra as falhas das famílias, das escolas e da Previdência Social. Afronta o princípio da legalidade multa em Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal do Trabalho quando a empresa tendo firmado com o Ministério Público do Trabalho, Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TCAC - ainda se encontrava dentro do prazo de 2 anos, onde se obrigou a preencher com beneficiários reabilitados ou com pessoas portadoras de deficiência habilitadas, o percentual de seus cargos estabelecidos no artigo 93, da Lei 8.213/91. Reveladoramente constrangedora também se mostra a realidade brasileira, onde estatísticas apontam que a questão da reserva de mercado de trabalho em relação às pessoas deficientes tem suscitado questionamentos no sentido de que a empresa-autora não é a única que tem tido dificuldades para cumprir integralmente o comando legal que ensejou a aplicação da multa, visto que a Lei 8.213/91 se dirige aos beneficiários da Previdência Social, reabilitados ou pessoa portadora de deficiência habilitada e estas são raras a se apresentar. A louvável iniciativa do legislador de instituir um sistema de cotas para as pessoas portadoras de deficiência, obrigando as empresas a preencher determinado percentual de seus quadros de empregados com os denominados PPDs, não veio precedida nem seguida de nenhuma providência da Seguridade Social, ou de outro órgão governamental, no sentido de cuidar da educação ou da formação destas pessoas, sequer incentivos fiscais foram oferecidos às empresas. A capacitação profissional é degrau obrigatório do processo de inserção do deficiente no mercado de trabalho. A Secretaria da Inspeção do Trabalho, ao editar a Instrução Normativa nº 20/2001, a orientar os auditores fiscais do trabalho na fiscalização do cumprimento do artigo 93 da Lei 8.213/91, resolveu definir como pessoa portadora de deficiência habilitada, aquelas que não se submeteram a processo de habilitação, incluindo como habilitadas as capacitadas para o trabalho, indo além do que disse a Lei, e reconhecendo, implicitamente, a carência de portadores de deficiência habilitados. Recurso a que se dá provimento para anular o débito fiscal."

TRT/SP nº 03506.2006.081.02.00-8

Relatora: Juíza RITA MARIA SILVESTRE

11ª TURMA - DECISÃO UNÂNIME

DATA DA PUBLICAÇÃO: 12-8-2008

ACÓRDÃO Nº 20080053100

A maioria das empresas, em verdade, vem procurando contratar empregados portadores de necessidades especiais, dentro da real possibilidade técnica de fazê-lo, considerando, porém, o número de empregados integrantes da área administrativa.

Entretanto, enquanto a lei sofre dessa claudicação, impossível e injusto é computar o número integral de empregados da área de operação efetiva de muitas empresas, para aplicação do percentual previsto em lei, quando é claramente incompatível com a mão de obra especial dos deficientes, pela impossibilidade de submetê-los a situação de insegurança física e mental que certamente decorreria do seu aproveitamento em área de efetiva atividade naqueles segmentos já mencionados.

A lei deve ser interpretada de forma lógica, compatibilizando-a com a realidade de aplicação, sob pena de tornar-se injusta e prejudicial à teia social que ela visa proteger.

A considerar o critério incorreto de concentrar a contratação de trabalhadores portadores de necessidades especiais na área de administração das empresas, por não estarem os candidatos existentes habilitados a trabalhar na área operacional, é decretar o desemprego de quem hoje está desempregado, em nome de cotas, ou inviabilizar economicamente as empresas, onerando-as com cargos e encargos desnecessários, o que não se pode admitir.

Nesse sentido, assim já se pronunciou a Justiça do Trabalho do Rio Grande do Sul:

"EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEFICIENTES FÍSICOS - LEI 8.213/91. Caso em que a sentença, embora tenha entendido inexistir interesse de agir, de fato, enfrenta o mérito, já que considera incabível a pretensão do Parquet. Incabível o provimento buscado pelo Ministério Público de condenação da empresa à abstenção de proceder a novas contratações de empregados não deficientes até o preenchimento da reserva de cotas prevista na Lei nº 8.213/91, seja pelo fato de que o art. 93 não prevê tal exigência, seja pelo fato de que a implementação da obrigação de não fazer pode vir a inviabilizar o empreendimento econômico, principalmente em face da inexistência de trabalhadores com as necessárias qualificações profissionais, o que redundará em desemprego dos atualmente empregados. Razoável a política patronal de disponibilizar os postos de trabalho preferencialmente aos portadores de deficiências, mediante convênio estabelecido com entidades especializadas para, somente então, buscar trabalhadores no mercado de trabalho convencional, atendendo o espírito da lei. Recurso desprovido."

TRT - 4ª. Região - Rio Grande do Sul

Acórdão do processo 0070500-43.2000.5.04.0006.

Relatora: Desembargadora CARMEN GONZALEZ - Data: 30/07/2003

Origem: 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

De resto, mesmo do ponto de vista da leitura fria da lei que a fiscalização faça, a ausência de vagas e de preenchimento de cotas pelo empregador, não se pode, simplesmente, concluir pelo descumprimento da norma.

Observe-se, nessa linha, a Ordem de Serviço Conjunta do INSS 90/98, que deveria orientar a fiscalização:

"6.2. A empresa cujo quadro de recursos humanos já esteja preenchido, sem no entanto atender ao percentual de reserva de vagas a que se refere o item 4, promoverá o preenchimento do mesmo, de forma gradativa, a medida em que surjam as vagas." (grifos nossos)

Ora, é clara a disposição da Ordem de Serviço e o que dela se extrai, ou seja, não se pode retirar do empregador o poder de comando da empresa, para simplesmente determinar a criação de posto na área administrativa da empresa, mesmo para o trabalhador portador de necessidades especiais. A regra deve ser interpretada no sentido de que, verificada a inexistência de vaga, não se entenderia violado o artigo 93 da lei 8.213/91.

Por essa razão, o atendimento à legislação, de forma gradual, como vem procedendo as empresas atende à interpretação razoável e lógica da legislação.

Mais uma vez, a jurisprudência socorre essa ideia:

"EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESERVA LEGAL DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA HABILITADOS OU BENEFICIÁRIOS REABILITADOS. ART. 93 DA LEI 8.213/91 E ART. 36 DO DECRETO 3.298/99. Hipótese em que a sentença deu procedência à Ação Civil Pública para obrigar a empresa a contratar trabalhadores portadores de deficiência habilitados ou beneficiários reabilitados. A observância dos artigos 93 da Lei n. 8.213/91 e 36 do Decreto 3.289/99 que regulamentou a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência (Lei n. 7.853/99) deve levar em conta a OS Conjunta do INSS n. 90/98, segundo a qual a inexistência de vaga na empresa não enseja o descumprimento da norma. É certo que a reserva legal atende o objetivo de inserção, no mercado, dos trabalhadores recapacitados ou portadores de deficiência física ou mental, habilitados para o desempenho de atividades laborais. Ocorre que esta inserção deve ser feita com uma margem mínima de critérios, de modo a permitir a aplicabilidade da norma, e atingir os objetivos legal e constitucional. Assim, em atenção aos interesses difusos dos diversos e inominados portadores de deficiência física e mental, representados pelo Ministério Público do Trabalho, e também em vista do interesse da empresa, de não ser condenada a cumprir ordem inexequível, admite-se o atendimento gradativo do percentual mínimo, na medida em que venham surgir vagas capazes de provimento por pessoal habilitado. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento."

TRT - 4ª Região - Rio Grande do Sul

Acórdão do processo 0084300-29.2000.5.04.0010 (RO).

Relatora: Desembargadora MARIA INÊS CUNHA DORNELLES.

Data: 17/03/2004. Origem: 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

Pelo exposto, esperamos que as autoridades judiciais e administrativas tenham o bom senso de compreender essa realidade, sem a tentação afoita de querer resolver problema tão delicado e complexo, com um simples entendimento matemático de cumprimento de cotas.

Se o fizerem, estarão, sem dúvida, prestando um desserviço à sociedade, aos deficientes, às empresas e ao próprio Estado que, míope, entenderá resolvido problema que é essencialmente seu, repassando a responsabilidade e obrigação a quem não pode efetivamente cumpri-la.

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*Sócio-gerente do escritório Lima Advogados Associados Assessoria e Consultoria Jurídica

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