Discricionariedade, regulação e sanção: uma abordagem a partir da Consulta Pública 22/2010 da ANATEL

Karlin Olbertz*

1. Introdução

Recentemente a ANATEL lançou consulta pública para colher contribuições acerca de uma proposta de alteração do regulamento de aplicação de sanções administrativas no setor. Trata-se da consulta pública 22/2010 (clique aqui).

O tema já havia sido objeto da consulta pública 847/2007 (clique aqui), que provocou intensos debates, sobretudo em virtude do alto grau de discricionariedade que seria conferida (ou reproduzida) pelo regulamento proposto, caso fosse editado.

A nova consulta da ANATEL veicula uma proposta de regulamento que, em comparação com a proposta da consulta 847, pode-se dizer aprimorada. Seu conteúdo será objeto da presente análise, limitada a alguns aspectos mais relevantes - dentre eles, e principalmente, o da discricionariedade. Para tanto, não haverá uma diferenciação entre cláusulas que outorgam discricionariedade e cláusulas de conteúdo aberto (ou "conceitos indeterminados"), pois parte-se do pressuposto de que os efeitos de ambas são equivalentes quando dispostas em um regulamento sancionador.

2. Função normativa da Administração e discricionariedade

A lei atribui à Administração Pública competência normativa para que discipline as especificidades das variadas situações e até mesmo - cada vez mais - as generalidades.

A consulta pública em foco é consequência desse fenômeno. Afinal, a Lei Geral de Telecomunicações (lei 9.472/97 - clique aqui) instituiu a ANATEL exatamente para, dentre outras atribuições, disciplinar o setor (art. 1º, parágrafo único), editando normas e reprimindo infrações (art. 18).

Mas ao mesmo tempo em que a lei atribui competência normativa para a Administração, confere-lhe algum grau de discricionariedade no exercício dessa competência.

Como se sabe, a discricionariedade oferecida e manejada apropriadamente é virtude legislativa. Sendo impossível às leis esgotar em abstrato a normatização da totalidade das diversas situações, o legislador serve-se das cláusulas que outorgam discricionariedade para suprir tal deficiência, e mais, para não manietar o Direito.

A discricionariedade manifesta-se em maior ou menor grau de acordo com o modo de delegação normativa realizada à Administração.

Há aquela delegação que resulta em atividade regulamentar, pela qual são produzidos textos normativos que completam a lei, para garantia de sua execução. Assim, "tôda lei passível de regulamentação contém em si mesma certa margem, por pequena que seja, de delegação ao Poder Executivo" (VITOR NUNES LEAL, Delegações legislativas, em Revista de Direito Administrativo, vol. V, jul./1946, Rio de Janeiro: FGV, p. 383-384).

Mas há também o que se pode chamar de delegação de atividade normativa propriamente dita, que é o exercício pela Administração do poder-dever de produção de normas acerca de matérias não privativas de lei (ODETE MEDAUAR, Direito administrativo moderno, 11. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 115).

Aqui reside o fenômeno da deslegificação, enquanto "conferência de margens de liberdade para a administração concretizar normativamente naquilo que o legislador se abstiver - tácita ou expressamente - de fazê-lo por não ser possível prever todas as hipóteses de incidência da competência administrativa" (FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Discricionariedade e Regulação Setorial - O Caso do Controle dos Atos de Concentração por Regulador Setorial, em Alexandre Santos de Aragão (coord.), O poder normativo das agências reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 573).

3. Discricionariedade na regulação

A instituição de entes reguladores exprime o fenômeno da deslegificação. Tanto é assim que a lei confere a esses entes competência para regular determinadas situações, e não simplesmente regulamentar ou especificar o contido em lei.

Lembre-se que a regulação também se refere a outras funções, que não somente a edição de normas. Assim, compete às agências reguladoras, além da normatização, a fiscalização do setor e o sancionamento das infrações, sem contar a mediação dos diversos interesses envolvidos (do mercado e das coletividades).

Nesse contexto, a regulação é meio favorável ao exercício da discricionariedade. Isto porque o mercado é dinâmico, oferecendo as mais variadas e contingentes situações a demandar solução pelos entes reguladores, acentuando a obsolescência normativa. Ainda, os setores são por demais especializados, necessitando da expertise típica desses entes, que se traduz no reconhecimento de diversas alternativas possíveis - o que reforça a discricionariedade.

É aí que se apresenta o conceito de norma de conjuntura, produzida pela Administração Pública em virtude de delegação normativa para dar conta de determinar o direito econômico. "Típica do direito econômico, essa capacidade normativa permite seja conferida resposta à exigência de produção imediata de normas, que a conjuntura impõe, gerando-as o Poder Executivo dentre de um clima de dinamismo e flexibilidade mais adequado à realidade econômica - tarefa para cuja consecução não se apresenta devidamente aprestado o Poder Legislativo" (EROS ROBERTO GRAU, Planejamento econômico e regra jurídica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978).

4. Regulação e autolimitação

A atividade regulatória, como sede propícia à discricionariedade, serve-se da normatização para o cumprimento de sua função disciplinadora, mas também no intuito de autolimitar-se.

Esta característica não é uma peculiaridade da regulação; em verdade, todo administrador a quem é conferida discricionariedade pode usá-la para sua própria limitação, em conformidade com a garantia da segurança jurídica.

A proposta de regulamento sancionador veiculada pela Consulta Pública 22/2010 da ANATEL demonstra o interesse do ente em regrar a discricionariedade que lhe foi conferida. Para tanto, exercerá atividade regulamentar, por delegação normativa, com o que acrescentará ao ordenamento jurídico novo parâmetro vinculativo.

Significa dizer que a ANATEL desempenhará a discricionariedade que lhe compete ao editar o regulamento, buscando autolimitar-se. Esta possibilidade é, inclusive, um dos motivos suscitados para a existência da própria delegação normativa.

Ocorre que, num procedimento normal de autolimitação (que pode ser realizado por qualquer corporificação da Administração Pública), a discricionariedade praticamente se esgota, ficando reduzida a resquícios diante de situações, por exemplo, demandantes de calibração. Na expressão utilizada por FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, a autolimitação pela edição de ato normativo cria para o regulador uma "vinculação derrogatória da margem de discricionariedade antes conferida" (Discricionariedade..., cit., p. 581 - sem grifos no original).

Não era esse o caso da primeira proposta de regulamento da ANATEL, veiculada pela consulta pública 847/2007. O exame de seu conteúdo demonstrava que pouco sobraria daquele regulamento em termos de vinculação. A proposta, na verdade, acabaria por reproduzir a discricionariedade outrora oferecida. O caso é tanto mais grave quando se verifica que a reprodução de discricionariedade seria praticada no exercício da função sancionadora da agência.

Com a introdução da nova consulta pública, a deficiência daquela primeira proposta de regulamento, em termos de autolimitação, foi em grande parte suprida.

5. Discricionariedade e sanção

A Lei Geral de Telecomunicações atribui à ANATEL a competência para reprimir infrações dos direitos dos usuários de serviços do setor (art. 18, XVIII). Para tanto, fornece os instrumentos, estipulando quais são as sanções cabíveis frente às eventuais infrações: advertência, multa, suspensão temporária, caducidade e declaração de inidoneidade. Da mesma forma, a lei 8.977/95 (clique aqui), que dispõe sobre o serviço de TV a cabo, traz a penalidade de cassação, e a lei 11.934/09 (clique aqui), que dispõe sobre os limites da exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, traz a penalidade da multa diária.

Estas são as sanções veiculadas pela consulta pública. Neste ponto, não houve inovação. A proposta de regulamento pretendeu mesmo especificar os métodos e parâmetros de aplicação das sanções previstas na Lei Geral de Telecomunicações, na lei 8.977/95 e na lei 11.934/09, para redução da imprevisibilidade e da insegurança jurídica.

Isto pode ser observado com mais nitidez, por exemplo, no exame do art. 2º, inc. IX, da proposta de regulamento, que define a reincidência específica. A Lei Geral de Telecomunicações é silente quanto a eventual prazo de vigência deste agravante; apenas o define como "a repetição de falta de igual natureza após o recebimento de notificação anterior" (art. 176, parágrafo único). A proposta de regulamento, de sua vez, limita em cinco anos o período para sua aplicação (termo prudente, visto que corresponde ao prazo prescricional geral do direito administrativo).

Mas sobraram alguns focos de discricionariedade, o que pode se revelar problemático na medida em que se trata de um regulamento sancionador. Isso porque o direito administrativo sancionador obedece a um regime geral de sanções, compartilhado com o do direito penal, por exemplo (cf. MARÇAL JUSTEN FILHO,Curso de direito administrativo, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 583 e s.). Nesse sentido, a sanção administrativa deve obedecer aos princípios da tipicidade e da culpabilidade, dentre outros princípios que prediquem previsibilidade à sanção.

6. Focos de discricionariedade na proposta de regulamento sancionador

A outorga de discricionariedade ao aplicador da sanção já se verifica no art. 2º, inc. VI, da proposta de regulamento. De acordo com o dispositivo, falta de igual natureza é a "infração cometida pelo mesmo infrator ao mesmo dispositivo normativo ou contratual, ou também aquela que, embora em dispositivo distinto, apresenta característica fundamental em comum".

A conferência de discricionariedade se repete, de modo ainda mais evidente, no art. 5º: "A Anatel poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar, com os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, bem como acordo substitutivo em processo sancionatório, na forma de regulamentação específica".

O art. 6º também é um exemplo de outorga de discricionariedade, desta vez quanto à hipótese de incidência da norma. Trata-se de dispositivo que determina a punição dos administradores e controladores de pessoa jurídica praticante de infração, "quando tiverem agido de má-fé". Em que pese a tentativa de esclarecimento, no texto da proposta, do que seja "má-fé", o caso é de ductibilidade conceitual, pois até mesmo os incisos que buscam integrar a expressão manifestam abertura. Basta atentar para o teor do art. 8º, inc. VI: "Considera-se má-fé processual, dentre outros, os seguintes comportamentos: [...] provocar incidentes infundados" (todos os dispositivos não contêm grifos no original).

Há, portanto, concessão de discricionariedade (do regulador para si mesmo), ou repetição dela, na descrição do fato a provocar atuação.

Já o art. 11 é exemplo de outorga de discricionariedade no mandamento da norma, fixando parâmetros a serem considerados para aplicação das sanções tais como "o serviço explorado" (inc. VI) e "a abrangência dos interesses a que o serviço atende" (inc. VII).

E o art. 13, por sua vez, dispõe que "A critério da Agência, nas infrações classificadas como leves, e quando não houver reincidência específica, pode ser aplicada a pena de advertência ao infrator".

O exame desses dispositivos permite a constatação de que a proposta de regulamento confere graus e qualidades de escolhas ao administrador. Por certo que a locução "dentre outros" faz surgir um rol de comportamentos, cabendo ao regulador verificar se um determinado comportamento em concreto configurará a hipótese de incidência da norma; também é certo que não se pode dizer de pronto o que seria uma "característica fundamental em comum", ou o "melhor atendimento do interesse público", ou um "incidente infundado". Mais ainda, há dispositivos que se referem expressamente à possibilidade de a agência exercer a função sancionadora "a seu critério" (arts. 5º e 13), evidenciando-se o modo de disciplina normativa atinente à discricionariedade.

7. Providências de restrição da discricionariedade na proposta de regulamento sancionador

Por outro lado, é preciso reconhecer uma tentativa vigorosa da ANATEL de autolimitar-se, mediante a proposta de regulamento. Há um extenso rol de parâmetros e critérios para classificação das infrações e gradação das sanções que comprova essa intenção.

Assim, e por exemplo, diferentemente do que hoje está disposto no regulamento de aplicação de sanções vigente (anexo à Resolução n. 344, de 18 de julho de 2003 - clique aqui), a proposta de regulamento prevê que a infração praticada deve ser considerada grave "quando atingidos 10% (dez por cento) ou mais do número de usuários da infratora" (art. 10, § 3º, III). O regulamento vigente, por sua vez, considera grave a infração quando for "significativo o número de usuários atingidos" (art. 8º, § 4º, IV), o que permite uma discussão quanto a que número de usuários seria efetivamente "significativo".

Nesse mesmo sentido, a proposta de regulamento estipula que deve haver a determinação de um valor base da multa, de acordo com critérios de situação econômica e financeira do infrator, proporcionalidade e vulto da vantagem auferida (art. 17); estipula ainda que o valor base "nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável" (art. 17, § 2º). Além disso, a proposta prevê a criação de um grupo de trabalho que formulará proposta de resolução específica contendo as metodologias para cálculo do valor base das multas (art. 21, "caput"). Tudo isso para conter a discricionariedade conferida ao regulador no momento da calibração da sanção.

8. Proporcionalidade e motivação

A aplicação do princípio da proporcionalidade é uma injunção do ordenamento jurídico, que se impõe especialmente num microssistema de sanção. O regulador está vinculado ao princípio quando exerce sua função sancionadora.

O art. 17, inc. II, da proposta de regulamento até faz referência à proporcionalidade, mas apenas como parâmetro "entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção", na hipótese do valor base da multa. Ocorre que a proporcionalidade deve ser obedecida em todos os procedimentos de sancionamento (o que, de fato, independe de previsão regulamentar), inclusive para abrandamento do sentimento de imprevisibilidade e de insegurança jurídica provocado pela abertura conceitual da proposta de regulamento.

É que o princípio apresenta-se como balizador decisório de todo o ordenamento, protegendo o indivíduo das eventuais arbitrariedades do Estado. E no que tange à aplicação de sanções, abriga o indivíduo desde o direito penal, do poder de sanção estatal, até o direito administrativo.

Para tanto, depende da consideração de seus três subprincípios: adequação, necessidade e ponderação, requisitos a serem obedecidos pelo regulador nessa mesma ordem.

Assim, num primeiro momento, tomando em conta todo o microssistema do regulamento sancionador, no caso o veiculado pela Consulta Pública 22/2010 da ANATEL, deve-se verificar, por exemplo, na aplicação da sanção de declaração de inidoneidade (art. 9º), se a medida é adequada, vale dizer, se é apta a alcançar o resultado pretendido. Tratando-se de ato ilícito praticado por pessoa jurídica com intuito de frustrar os objetivos de licitação, a sanção é adequada (e no caso, cogente, o que não prejudica a exemplificação), pois serve à função retributiva e à precaução, evitando por certo período a participação do infrator em outros processos licitatórios.

Atendido com sucesso o primeiro subprincípio, é o caso de verificar se a medida é necessária, isto é, se não há medida menos restritiva de direitos que possa promover os mesmo resultados daquela escolhida por parâmetro. Dada a especificidade e a inafastabilidade da sanção tomada como exemplo, o atendimento ao subprincípio da necessidade é facilmente observado. Mas em outras condições, é preciso verificar se outra sanção é apta a produzir o mesmo resultado com o menor sacrifício; por exemplo, na configuração de infração leve, inexistindo reincidência, é o caso de aplicar advertência (art. 13 da proposta de regulamento).

Sendo a medida adequada e necessária, deve-se levar em conta se é, em última análise, proporcional. Esta é a injunção do subprincípio da ponderação. E aqui não basta apenas arbitrar, nos termos do art. 15, parágrafo único, da proposta de regulamento, que a medida deve perdurar por um, dois, cinco anos; trata-se de sopesar a intensidade da restrição ao direito de participar de licitações com a importância da finalidade da norma, i.e, o sancionamento e a precaução, no caso concreto.

Por tudo isso, pode-se dizer que a proporcionalidade confere alguma objetividade à atuação discricionária do regulador, tornando um tanto mais firme o terreno da sanção. Mas, para que isto se verifique efetivamente, o regulador deverá cuidar da motivação no exercício de sua atividade.

O art. 4º da proposta de regulamento dispõe que "as sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Agência, assegurando o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal", nos termos da Lei Geral de Telecomunicações e do Regimento Interno da Agência.

Tal dispositivo reflete, além da imposição do princípio processual do contraditório e da ampla defesa, o dever de fundamentação; noutras palavras, a atividade sancionatória da ANATEL (como toda atividade administrativa) deve obedecer ao princípio da motivação.

No exercício da discricionariedade, a exposição dos motivos é fundamental. Isso porque a motivação propicia um controle mais aprimorado da discricionariedade, que não fica resguardada à vontade interna do agente. Além disso, vincula o administrador, que diante de um caso concreto cujas circunstâncias sejam equivalentes àquelas de outro caso já decidido, tem o dever de decidir da mesma forma - a menos que haja uma revisão da norma geral.

A motivação, portanto, produz precedentes administrativos, que vinculam a atividade decisória e sancionatória e, por conseguinte, reduzem as margens de escolha da Administração Pública.

Vale ressaltar a insustentabilidade do raciocínio de que o regulador, podendo alterar ou revogar a norma autolimitadora de sua discricionariedade, também poderia no caso concreto deixar de aplicá-la. Isto por pelo menos dois fundamentos: primeiro, as competências normativas e de julgamento não se confundem; segundo, a derrogação de uma norma apenas para um determinado caso concreto fere o princípio da isonomia.

O princípio da motivação, tal qual o princípio da proporcionalidade, acrescenta critérios mais seguros para a atividade discricionária, que por vezes poderá aproximar-se da intensa vinculação a precedentes administrativos.

9. Conclusão

A proposta de regulamento sancionador veiculada pela consulta pública 22/2010 da ANATEL apresenta cláusulas de conferência ou de reprodução de discricionariedade na aplicação da sanção. Tal circunstância é prejudicial ao setor regulado, pois se mantêm em alguma medida a insegurança jurídica e a imprevisibilidade proporcionadas pelo título de sanções da Lei Geral de Telecomunicações.

Mas é possível reconhecer um esforço de autolimitação da ANATEL, traduzido pela extensa previsão, na proposta de regulamento, de parâmetros e critérios para imposição de sanções.

Um abrandamento da discricionariedade pode ser obtido mediante a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da motivação, que convergem para uma maior vinculação da atuação do ente regulador. Isso porque a obediência a esses princípios implica a imposição de parâmetros de certa forma objetivos à aplicação de sanções, seja por meio dos subprincípios da adequação, da necessidade e da ponderação, seja pelo fato de a motivação impulsionar a vinculação da Administração Pública a precedentes administrativos.

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• Bibliografia

OLBERTZ, Karlin. Discricionariedade, regulação e sanção: uma abordagem a partir da Consulta Pública 22/2010 da ANATEL. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 42, agosto 2010, disponível em https://www.justen.com.br//informativo.php?informativo=42&artigo=452, acesso em 30/08/2010.

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*Advogada do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados

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