Defesa da concorrência no setor de energia elétrica - o termo de compromisso de cooperação institucional entre ANEEL, CADE, SDE e SEAE

Marçal Justen Neto*

A ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica e os três órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC (CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, SDE - Secretaria de Direito Econômico e SEAE - Secretaria de Acompanhamento Econômico) celebraram, em 21/7/10, termo de compromisso de cooperação institucional, estabelecendo critérios de atuação conjunta na prevenção e repressão de infrações contra a ordem econômica no setor elétrico.

O termo de compromisso plurilateral substitui os três acordos de cooperação firmados anteriormente pela ANEEL com cada um dos referidos órgãos.

2. Competências de agências reguladoras e órgãos de defesa da concorrência

O tema da divisão de competências entre agências reguladoras setoriais e órgãos de defesa da concorrência não é novo, nem restrito ao Direito brasileiro. A questão vem sendo debatida há muito tempo nos Estados Unidos e na União Europeia. Discute-se se incidem as regras do direito concorrencial nos setores regulados e qual seria o órgão competente para aplicar as normas concorrenciais.

Em síntese, a jurisprudência da Suprema Corte norte-americana consagrou duas teorias que imunizam a aplicação do direito antitruste em vista da existência de regulação setorial. De acordo com a primeira, é preciso que a regulação setorial estadual tenha sido claramente concebida de modo a afastar a concorrência no setor e seja efetivamente supervisionada. Para a aplicação da segunda, a regulação setorial federal precisa atribuir à agência reguladora poder amplo o suficiente para afastar implicitamente a competência de outro órgão (cf. JORDÃO, Eduardo Ferreira. Restrições regulatórias à concorrência. 1ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 146-156).

Embora se verifique em certa medida a influência de tais teorias no Brasil, o fato é que elas não são integralmente compatíveis com o nosso sistema jurídico. Por isso, não há o afastamento integral da disciplina concorrencial nos setores regulados.

Em primeiro lugar, a Constituição consagra o princípio da livre iniciativa (art. 1º, inc. IV e art. 170). Depois, não há lei estabelecendo tais imunidades. Via de regra, a Lei da Concorrência aplica-se a todas as "pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado", independentemente do setor econômico em que atuem (lei 8.884, art. 15 - clique aqui). A questão se torna mais complexa porque tampouco há lei disciplinando de modo preciso e uniforme a repartição de competências entre as agências reguladoras independentes e os órgãos de defesa da concorrência.

Portanto, a disciplina varia de acordo com o setor regulado, a partir do disposto nas leis que instituíram os marcos regulatórios. Em geral, prevalece o entendimento de que, na maior parte dos casos, há competências compartilhadas. Em outras palavras, as agências reguladoras teriam certas atribuições em matéria de defesa da concorrência, mas sem significar imunidade à intervenção dos órgãos do SBDC.

3. Defesa da concorrência no setor elétrico

A disciplina da defesa da concorrência no setor elétrico está prevista basicamente em dispositivos do art. 3º da lei 9.427. O inc. IX atribui à ANEEL o dever de "zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica". O inc. VIII atribui à agência a competência de "estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, à concentração societária e à realização de negócios entre si". E o inc. XIII determina que caberá à ANEEL "efetuar o controle prévio e a posteriori de atos e negócios jurídicos a serem celebrados entre concessionárias, permissionárias, autorizadas e seus controladores, suas sociedades controladas ou coligadas e outras sociedades controladas ou coligadas de controlador comum, impondo-lhes restrições à mútua constituição de direitos e obrigações, especialmente comerciais e, no limite, a abstenção do próprio ato ou contrato".

Portanto, a ANEEL tem competência para adotar medidas preventivas e repressivas tanto no controle de condutas (art. 3º, inc. VIII) quanto no controle de estruturas (art. 3º, incs. VIII e XIII). Além disso, a redação do art. 3º, inc. IX é suficientemente ampla a ponto de comportar a interpretação de que caberia à ANEEL a aplicação da lei de concorrência no setor de energia elétrica.

Por outro lado, o parágrafo único do art. 3º dispõe que "No exercício da competência prevista nos incisos VIII e IX, a ANEEL deverá articular-se com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça". Assim, parece evidente que a lei não pretendeu afastar a competência dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência no setor. Ao contrário, determinou a "articulação" entre o regulador setorial e os órgãos de defesa da concorrência - algo que, em certa medida, já constava do art. 36 da lei 8.884. Há um dever de harmonização de atuações, a fim de se garantir certeza e segurança jurídica aos operadores.

4. Os termos de compromisso anteriores

Contudo, não há uma definição clara e precisa de quais devem ser as atribuições da ANEEL e dos órgãos de defesa da concorrência em matéria concorrencial no setor elétrico. O decreto 2.335 (clique aqui), que regulamentou a lei 9.427 (clique aqui), tampouco adentrou na repartição de competências. Determinou apenas o seguinte: "A ANEEL celebrará convênios de cooperação com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e demais órgãos de proteção e defesa da ordem econômica, com o objetivo de harmonizar suas ações institucionais" (art. 13, parágrafo único).

Assim, a obrigação legal de "articulação" foi traduzida na determinação de celebração de convênios de cooperação. Inicialmente, a ANEEL optou por celebrar convênios individuais com cada um dos órgãos do SBDC.

4.1 Termo de compromisso ANEEL/SDE de 1998

Em 1998, ANEEL e SDE celebraram termo de compromisso com o objetivo de "estabelecer sistemática de cooperação técnica e operacional, voltada para a observância da proteção e defesa do consumidor e da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica ..." (cláusula primeira).

Este primeiro convênio era sucinto e vago. As partes se comprometeram apenas a desenvolver estudos para embasar "ações concretas" na defesa da concorrência (cláusula segunda).

Em 2000, as partes firmaram termo aditivo especificando quais seriam as atribuições de cada órgão. Em relação ao controle de condutas anticompetitivas, ficou estabelecido que a ANEEL teria a oportunidade de apresentar manifestação previamente ao relatório final da SDE (cláusula terceira).

Quanto ao controle de estruturas, a SDE se comprometeu a conceder oportunidade de manifestação à ANEEL assim que recebesse atos submetidos por agentes do setor elétrico. O parecer da SDE levaria em consideração os argumentos técnicos suscitados pela agência reguladora (cláusula quarta).

4.2 Termo de compromisso ANEEL/SEAE de 2000

Na mesma ocasião do termo aditivo ao compromisso firmado com a SDE, a ANEEL celebrou também termos de compromissos específicos com os demais órgãos do SBDC.

O convênio firmado pela ANEEL e SEAE versava basicamente sobre medidas de advocacia da concorrência. Previa, por exemplo, a realização de estudos conjuntos para discutir eventuais efeitos anticompetitivos decorrentes da regulação do setor e a possibilidade de introdução de regras "pró-competitivas" (cláusula segunda). Mas veiculava ainda previsão ambígua, que não resolvia a questão da repartição de competências: "consolidar conceitos e procedimentos ... no que diz respeito à análise de processos administrativos relativos a condutas anticoncorrenciais e atos de concentração no setor de energia elétrica".

4.3 Termo de compromisso ANEEL/CADE de 2000

Por meio de termo de compromisso celebrado em 2000, ANEEL e CADE assumiram uma série de obrigações conjuntas. Assim, ficou estabelecido que os órgãos promoveriam estudos acerca da legislação aplicável à defesa da concorrência no setor elétrico e de casos práticos, nivelamento de informações e padronização de entendimentos e atividades de advocacia da concorrência no âmbito do setor elétrico (cláusula segunda).

De modo mais específico, o item "e" da cláusula segunda previu a "definição de responsabilidades e elaboração de fluxograma de ações".

5. O termo de compromisso ANEEL/CADE/SDE/SEAE de 2010

Em 21/7/10, ANEEL, CADE, SDE e SEAE celebraram novo termo de compromisso, que substituiu os convênios mencionados acima. A concentração em um só ato dos compromissos de cooperação contribui para simplificar a identificação das atribuições de cada órgão.

Em linhas gerais, aproveitou-se de maneira substancial o regime estabelecido nos acordos anteriores. Assim, reafirmou-se o compromisso de realização de "estudos ... que venham a repercutir em ações concretas e consentâneas na defesa da concorrência" (cláusula segunda), que já constava do termo original celebrado pela ANEEL e a SDE. A mesma cláusula prevê a realização de eventos destinados a promover a capacitação dos servidores em temas relativos à defesa da concorrência, ampliando algo que vem sendo feito no âmbito da regulação pelo PRO-REG (cf. NESTER, Alexandre Wagner. O PRO-REG e a autonomia das agências reguladoras (clique aqui). Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 3, mai./2007). Trata-se de duas disposições inseridas no contexto da advocacia da concorrência.

Não houve alterações significativas relativamente aos procedimentos a serem observados nos processos administrativos de controle de condutas (arts. 20 e 21 da lei 8.884). Ao ter conhecimento de fato que possa configurar prática restritiva à concorrência no setor elétrico, a SDE deve notificar a ANEEL para apresentar manifestação contendo "informações técnicas relativas ao mercado sob investigação" (cláusula terceira, item "a"). O prazo para manifestação da ANEEL, que era de 15 dias, passa a ser de 30 dias, sem prejuízo de a SDE conduzir diligências e averiguações preliminares. Por sua vez, a ANEEL tem o dever de comunicar a SDE quando verificar "indícios de práticas restritivas à livre concorrência" (cláusula terceira, item "b"), apresentando, desde logo, as informações técnicas pertinentes. A agência reguladora terá ainda a oportunidade de se manifestar novamente caso a SDE decida instaurar processo administrativo. Nesta hipótese, a ANEEL terá o prazo de 30 dias para apresentar manifestação após o recebimento da defesa prévia dos representados (cláusula terceira, item "c"). A ANEEL tem ainda a possibilidade de acompanhar o processo administrativo no âmbito do CADE, por meio da indicação de um representante para auxiliar o Conselheiro-Relator. Esta colaboração, contudo, depende da solicitação do Conselheiro (cláusula terceira, parágrafo único).

Com relação aos procedimentos a serem observados nos processos de controle de estruturas (art. 54 da lei 8.884), o termo de compromisso prevê que a SDE deverá encaminhar cópia da documentação à ANEEL, que terá o prazo de 30 dias para apresentar "análise técnica do ato ... em caráter não vinculante" (cláusula quarta, itens "a" e "b"). O termo de compromisso anterior ANEEL/SDE fazia expressa referência à determinação da SDE de notificar também a SEAE e o CADE, além da ANEEL. Apesar da omissão do convênio, a comunicação da SEAE e do CADE sobre os atos de concentração econômica é uma determinação legal (art. 54, § 4º da Lei nº 8.884) e, como tal, não pode ser afastada por mera deliberação das partes. Comentando o regime criado pelos termos de compromissos anteriores, FELIPE DE OLIVEIRA KERSTEN ressalta que "o exercício dessa função pela ANEEL não exclui a competência da SEAE, que deverá, outrossim, emitir parecer técnico" (Regulação pública da economia e defesa da concorrência no setor elétrico: repartição de competências e articulação entre a Agência Nacional de Energia Elétrica e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. In: MOREIRA, Egon Bockmann; MATTOS, Paulo Todescan Lessa (coord.). Direito concorrencial e regulação econômica. 1ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 355-356). Em qualquer caso, os pareceres, investigações e averiguações preliminares serão encaminhados ao CADE, a quem compete a decisão em última instância administrativa.

Por fim, o termo de compromisso prevê o intercâmbio de informações relativamente a projeções de índices de reajustes e revisões tarifárias, de modo que os órgãos de defesa da concorrência possam estimar o impacto econômico nos índices inflacionários (cláusula quinta).

6. A ausência de solução para o conflito de competências

Em síntese, a atuação da ANEEL em matéria de defesa da concorrência se limita a fornecer subsídios técnicos para fundamentar a elaboração dos pareceres econômicos pelas secretarias. As manifestações da agência reguladora não têm caráter vinculativo. Isso não significa dizer, no entanto, que tais informações sejam inúteis ou relevantes. O parecer da SDE deve apreciar expressamente os subsídios fornecidos pela agência reguladora e só poderá afastá-los motivada e fundamentadamente (na mesma linha, confira-se LEBBOS, Carolina Moura. Divisão de competências e articulação entre reguladores setoriais e órgãos de defesa da concorrência. In: MOREIRA, Egon Bockmann; MATTOS, Paulo Todescan Lessa (coord.). Direito concorrencial e regulação econômica. 1ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 236).

Entretanto, permanecem dúvidas especialmente quanto à repartição de competências no tocante ao controle de estruturas no setor elétrico. Via de regra, o controle de atos de concentração exercido pela agência reguladora é mais abrangente. Nos termos do art. 3º, incs. VIII e XIII da lei 9.427, todos os atos que configurem "agrupamento societário" dependem de anuência prévia da ANEEL. Porém, apenas os atos economicamente relevantes (aqueles com "participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00", art. 54, § 3º da lei 8.884) devem ser submetidos aos órgãos de defesa da concorrência.

Com isso, surgem dois regimes. Os atos de concentração considerados economicamente irrelevantes dependerão unicamente de aprovação prévia da ANEEL. Já os atos economicamente relevantes deverão ser submetidos tanto à ANEEL quanto aos órgãos do SBDC. A dúvida quanto à participação da agência reguladora surge nas duas hipóteses.

Na primeira, a questão é: o exame levará em conta os possíveis impactos concorrenciais do ato? Está integralmente afastada a aplicação do regime da lei 8.884? No segundo caso, é difícil determinar exatamente qual o âmbito dos exames conduzidos pela ANEEL e pelos órgãos de concorrência. A ANEEL tentou esclarecer a distinção das atuações da seguinte forma: "A análise da ANEEL tende a concentrar-se no impacto do ato sobre o setor de energia elétrica (setor regulado), sendo perfeitamente possível a aprovação da referida operação pela Agência. Já a análise dos órgãos do SBDC tende a inserir a operação no contexto geral da economia nacional, sendo possível a imposição de restrições à operação em virtude do seu impacto sob a ótica da defesa da concorrência" (Nota Técnica nº 267/2008-SME/ANEEL, de 10/12/2008, p. 3). Ao que parece, a ANEEL entende que deve se abster de fazer análises de caráter concorrencial e impor restrições a atos de concentração, deixando tal competência para os órgãos de defesa da concorrência.

Apesar do esforço da agência para distinguir o âmbito das atuações, o fato é que os temas se interrelacionam e é complicado imaginar que a análise da ANEEL deixará de considerar aspectos técnicos e econômicos próprios da defesa da concorrência, ainda mais porque a própria lei assim o determina.

O termo de compromisso de cooperação não enfrenta diretamente essa questão, deixando em aberto a exata repartição de competência entre os órgãos.

7. Conclusão

A repartição de competências entre agências reguladoras e órgãos de defesa da concorrência ainda está em construção. A ausência de disciplina legislativa expressa fez com que as relações institucionais fossem se ajustando ao longo dos anos, a partir de experiências concretas.

Um primeiro passo foi dado com a assinatura dos acordos de cooperação há uma década. A celebração do termo de compromisso ANEEL/SDE/SEAE/CADE, se não traz inovações significativas, ao menos consolida a articulação construída nesse período. É um passo importante na direção de definir de modo claro a divisão de competências entre a agência reguladora e os órgãos de defesa da concorrência.

Contudo, ainda há que se avançar no sentido de diminuir a complexidade e evitar a duplicação de atuações, que prejudica o setor e causa insegurança jurídica aos operadores. O termo de compromisso adota formulações vagas e genéricas, que revelam a vontade de estabelecer articulação, harmonização e padronização de procedimentos, mas não indicam de modo preciso a atribuição de cada órgão. O avanço significativo nesta direção, porém, depende mais da reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - os PLs 3.337 e 5.877 tramitam no Congresso Nacional há vários anos - do que da disposição de vontades dos órgãos reguladores.

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• Bibliografia

JUSTEN NETO, Marçal. Defesa da concorrência no setor de energia elétrica - o termo de compromisso de cooperação institucional entre ANEEL, CADE, SDE e SEAE. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 42, agosto 2010, disponível em https://www.justen.com.br//informativo.php?informativo=42&artigo=459, acesso em 20/08/2010

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*Master of Laws pela London School of Economics and Political Science. Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados

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