O conflito de competência tributária entre Estados e municípios e a questão que envolve os medicamentos manipulados

Rodrigo Weber Camêlo Santos*

A questão que se propõe versa sobre o conflito de competência, entre estados e municípios, fruto da complexidade do sistema tributário brasileiro, a respeito da tributação sobre medicamentos manipulados. Aos estados, coube vislumbrarem o direito à cobrança do imposto sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, de acordo com o artigo 155, inc. II da Constituição Federal (ICMS); aos municípios, restou a pretensão de instituírem, sob amparo de sua competência constitucionalmente conferida, o imposto sobre serviço de qualquer natureza, consoante o art. 156, inc. III da Carta Republicana de 1988 (ISSQN).

Bem, como é sabido, questões que envolvam conflito de competência entre entes da federação devem ser tratados e resolvidos por lei complementar. Acontece que, apesar de a LC 116 trazer em seu rol exaustivo - em teoria - que os "serviços farmacêuticos" estão sujeitos á tributação pelo ISSQN, para elucidarmos a presente quaestio, faz-se necessário análise acurada e aprofundada sobre o que vem a ser "serviço" e o que vem a ser "mercadoria", tendo em vista o amplitude da hipótese prevista em lei complementar. Ou seja, por "serviços farmacêuticos" devemos entender tudo aquilo presente no interior das farmácias, sejam de manipulação ou não, ou servem somente aos medicamentos manipulados? Vejamos.

Serviço, de acordo com o mais acertado entendimento, refere-se a tudo aquilo que configura um agir, uma ação ou atividade do prestador, que satisfaça por completo uma necessidade do tomador do serviço. Assim, alguns requisitos serve-nos para melhor entendermos o conceito estudado, como saber que (i) deve haver ação por parte do prestador, (ii) o tomador deve ter suas necessidades satisfeitas e (iii) o tomador do serviço é pessoa determinada.

Por outro lado, o conceito de "mercadoria" é melhor visualizado se atentarmo-nos para certos requisitos, quais sejam (i) ser uma coisa móvel (ii) destinar-se ao comércio e, uma vez estabelecido comercialmente (iii) destinar-se a pessoa indeterminada - qualquer um pode comprá-lo, sem especificidades.

Destarte, conclusão outra não poderíamos chegar, senão acompanhar o entendimento firmado em decisões já proferidas pelo STJ. Entendeu o colendo STJ que os produtos manipulados, destinados a pessoa específica, devem ser tributados pelo imposto municipal, ou seja, o ISSQN. O ICMS, imposto estadual, por sua vez, deve incidir sobre a venda dos produtos, presentes nas prateleiras das farmácias, que se destinem ao comércio, e, pois, a pessoa qualquer que o queira.

Podemos, desta forma, concluir que o requisito que melhor afasta ambos os entendimentos conflitantes é o da destinação do produto ou serviço.

Aos proprietários de farmácias de manipulação, que também se destinem a venda de produtos, o recolhimento dos impostos deve seguir a presente orientação, ou seja, aos produtos manipulados serve o ISSQN; aos "produtos de prateleira", o ICMS.

Caso a Fazenda Estadual exija indevidamente o tributo, ou seja, proceda cobrança de ICMS sobre medicamentos manipulados; ou a Fazenda Municipal ouse cobrar ISSQN sobre produtos postos em prateleira, cabe defesa sólida, conforme entendimento que se concretiza na força argumentativa que caminha consoante ao ordenamento jurídico pátrio, apesar da questão ainda estar pendente de julgamento do STF, órgão político e jurídico maior, mas que ainda não pronunciou-se sobre a matéria.

*Advogado do ecsritório Décio Freire e Associados

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