Palmadas a quem as mereceu

Luís Carlos Gambogi*

Quando leis irracionais, iníquas ou desarrazoadas são aprovadas, elas só atormentam a alma humana, multiplicando sem razão a nossa angústia existencial. É o caso da lei que proíbe a palmada, que tramita no Congresso Nacional (clique aqui). A palmada, além de não ser assunto para o Estado, é um recurso educacional eficaz. Aqueles que, como eu, educaram e foram educados com as amorosas palmadas, sabe o quanto umas palmadinhas são úteis para se fixar a noção do limite. Se a lei for aprovada, caberá à inteligência jurídica suscitar nossa fórmula racional de controle da irracionalidade legislativa. Como vivemos numa democracia e, não, numa ditadura do legislativo, à luz das regras do Estado de Direito Democrático, o Poder Judiciário tem o direito-dever constitucional de examinar se, ao editar a norma, o Poder Legislativo observou os requisitos formais e materiais do procedimento, apreciando a norma editada sob a óptica de sua legalidade intrínseca e extrínseca, ou seja, verificando se não há ou houve desvio ou abuso de poder, sendo que, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, tem-se elegido o "substantive due process of law", o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade como postulados básicos de contenção dos excessos do Poder Público.

Portanto, uma vez identificada a ausência de justificativas racionais para o ingresso, no ordenamento, de um determinado comando legal, impõe-se que se decrete a sua inconstitucionalidade por ofensa aos princípios do "substantive process of law", da proporcionalidade e da razoabilidade.Trata-se, em verdade, de um desdobramento do princípio garantidor da devido processo legal que, para melhor equilibrar a delicada relação entre o poder constituído e os direitos individuais e sociais, amplia seus horizontes e se abre a uma compreensão mais apurada do dogma da legalidade de modo a prestigiar e a proteger adequadamente o sacrossanto princípio da liberdade. Por essa razão uma norma não pode ser arbitrária, caprichosa, irascível; ao contrário, deve ser idônea, racionalmente justificável, capaz de produzir fins constitucionalmente válidos. Implica dizer: é inevitável, numa sociedade democrática, a extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, contendo-o, se necessário, porque o Poder Legislativo não dispõe de competência para legislar irracionalmente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu desempenho institucional, situações normativas equivocadas, distorcidas ou contrárias aos fins da função estatal e à ordem constitucional. A teor do que escreve o Min.Gilmar Ferreira Mendes (Questões fundamentais de técnica legislativa. Cadernos de direito constitucional e ciência política. v. 1., n. 2, jan./mar, 1993. p.36-52). "O exercício da atividade legislativa está submetido ao princípio da necessidade, isto é, que a promulgação de leis supérfluas ou interativas configura abuso do poder de legislar. È que a presunção de liberdade, que lastreia o Estado de Direito democrático, pressupõe um regime legal mínimo, que não reduza ou restrinja, imotivada ou desnecessariamente, a liberdade de ação no âmbito social. As leis hão de ter, pois, um fundamento objetivo, devendo mesmo ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas que estabeleçam restrições dispensáveis".