Direito comum de resposta: exercício por eficácia direta da Constituição Federal

José Wilson Gonçalves*

Segundo se sabe por ampla divulgação midiática, o STF, julgando a ADPF 130 (clique aqui), afastou a validez da lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa - clique aqui), por não ter sido recepcionada pelo atual Texto Constitucional; e essa era a lei que estabelecia sobre direito de resposta em nível de processo e de procedimento. Com isso, o tema alocou-se a limbo legislativo, ao menos sob a perspectiva de uma lei específica.

Preceitua, no entanto, o art. 5º, V da CF/88 (clique aqui): "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" (negrito meu), inserindo-se esse preceito no rol "Dos Direitos e Garantias Fundamentais" e mais precisamente "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos". E consta do § 1º desse mesmo dispositivo: "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" (negrito igualmente meu).

A partir daí, implica desde já afirmar que a falta de uma lei específica não é óbice ao exercício desse direito pelo ofendido, mesmo porque não está excluída da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV), aplicando-se no que respeita a processo e a procedimento o rito comum ordinário previsto no CPC (clique aqui), que é lei processual geral.

A pessoa, exceto em anonimato (CF/88, 5º, IV), é livre para se manifestar, e não pode sequer sofrer censura (CF/88, art. 5º, IX); mas a sua manifestação é naturalmente limitada pela razoabilidade, pela proporcionalidade, em compasso também natural com o ordenamento jurídico, a ordem pública, a moral, os bons costumes e destacadamente o direito alheio.

A liberdade de expressão em âmbito de comunicação, por exemplo, não permite apologia antissemita, pedófila ou homofóbica, ou discriminação ao negro, porque conflitam irremediavelmente com conquistas humanas não sujeitas absolutamente à retrocessão.

Havendo, assim, ofensa a outrem em manifestação verbal ou escrita, seja por jornalista no estrito cumprimento da função, seja por qualquer pessoa, seja pelos meios tradicionais de comunicação (rádio, tevê, revistas ou jornais impressos), seja por meios eletrônicos (sites, blogs ou twitters), poderá o ofendido exercer judicialmente o direito de resposta, para esclarecer os fatos, para dar a sua versão a respeito ou para negá-los total ou parcialmente.

Essencialmente a natureza da obrigação é de fazer, valendo-se o juiz, para a efetivação da liminar ou no cumprimento da sentença, dos preceitos atinentes a essa espécie de obrigação, notadamente o art. 461 do CPC, podendo e devendo, se necessário, de ofício ou a requerimento do ofendido, fixar multa para compelir à satisfação da obrigação e impedir a reiteração da atividade concretamente e especificamente ofensiva.

Competirá, ainda, ao juiz, para viabilizar o cumprimento da or-dem pelo ofensor, quer em nível de antecipação de efeito da tutela, quer em nível de cognição exauriente, fixar o prazo e o modo de cumprimento da decisão, segundo o faz em linhas gerais, atentando-se evidentemente à peculiaridade.

Nessa função o juiz poderá, a título de experiência técnico-jurídica, tomar em consideração a previsão que a Lei de Imprensa trazia, determinando exatamente o modo de cumprimento.

Impende acrescer que esse direito nada tem a ver com a inter-pelação prevista no art. 144 do CP (clique aqui), a saber: "Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa".

O direito de resposta igualmente não se confunde nem equivale à ação penal por crime contra a honra ou à ação de indenização por dano material ou puramente moral, tampouco é excludente.

Por outro lado, se o direito de resposta for exercido em âmbito de pretensão penal, a competência é de juiz criminal; se em âmbito de pretensão civil ou se esgotando a princípio em si mesmo, a competência é de juiz cível.

E de conformidade com a dicção do título, está-se a reportar unicamente o direito comum de resposta, não havendo digressão sequer implícita sobre direito eleitoral, que é tratado em normatividade especial que entre outros dispõe sobre o direito de resposta, igualmente consoante à exaustão se acompanha na mídia, notadamente em dias de processo eleitoral.

Em suma, por força direta da CF/88 o direito de resposta mantém-se vivo entre nós, sujeitando-se o seu exercício, à míngua de lei especial ou de previsão específica em lei geral, às nor-mas processuais e procedimentais gerais previstas no CPC, isto é, retratadas no seu processo de conhecimento e no procedimento comum ordinário, com a possibilidade em tese de concessão de liminar, em técnica de antecipação de efeito de tutela.

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*Juiz de Direito em Santos