Parcerias Público Privadas e o Comitê Gestor de Parceria
Bruno Degrazia Möhn e Mário Menezes
Diferentemente de outros países, onde as Parcerias Público Privadas constituem um gênero, no Brasil as PPPs são uma "espécie" de concessão.
quinta-feira, 14 de abril de 2005
Atualizado em 13 de abril de 2005 14:15
Parcerias Público-Privadas e o Comitê Gestor de Parceria
Mário Menezes*
Diferentemente de outros países, onde as Parcerias Público Privadas constituem um gênero, no Brasil as PPPs são uma "espécie" de concessão. Podendo ocorrer nas modalidades "administrativa" ou "patrocinada", implicam, necessariamente, na contraprestação pecuniária por parte do parceiro público, caso contrário não poderão ser enquadradas na Lei nº 11.079/04 (Lei das PPPs), conforme explicita de forma clara e taxativa o §3o do artigo 2o da referida lei, que dispõe: "Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado" (g.n.).Sendo assim, alguns questionamentos emergem. E se, no curso do contrato, o mesmo passar a dar lucro além da margem nele embutida? Essa é uma realidade plausível, porém não contemplada expressamente pela legislação aprovada.
Apenas para ilustrar a possibilidade aventada, suponhamos que uma empresa de porte, instalando-se em determinado Estado, gere um aumento considerável do tráfego em uma rodovia antes pouquíssimo utilizada. Ou, ainda, que um hospital com um determinado número de leitos, onde apenas parte fique disponibilizado para o parceiro público, seja tão eficientemente administrado que passe a dar lucro acentuado para o parceiro privado independente da contraprestação do parceiro público. Ou, ainda, que a política de incentivo às exportações, promovida pelo Estado (União), eleve substancialmente o fluxo de carga em um determinado porto, ferrovia ou rodovia explorada em parceria com a iniciativa privada.
Nesses casos, como em vários outros possíveis, como se comportaria o contrato de PPP em sua essência? Uma vez que a lei estabelece clara e taxativamente que os contratos de parceria são espécies de concessão que envolvam necessariamente pagamentos ao parceiro privado pelo parceiro público, surge um impasse. Certamente que a natureza desses contratos não pode nem será alterada em função do surgimento do elemento lucro na equação, mas o parceiro privado passará a gozar de privilégios em relação aos contratados por meio de concessão comum? Deve o Parceiro Público participar do lucro obtido com méritos gerenciais exclusivos do Parceiro Privado? Por outro lado, se o lucro advir de políticas públicas, podendo ser atribuído exclusivamente a atuação do Parceiro Público, deve o Parceiro Privado desfrutar do aumento de receita na mesma proporção do Parceiro Público?
E, ainda, se no âmbito da fiscalização dos contratos, mediante a concessão de uma medida liminar pelo Poder Judiciário ou pelo Tribunal de Contas da União, os repasses do Parceiro Público ao Privado forem suspensos, e, ao final, forem afastadas todas as alegações de irregularidades? Certamente que a possibilidade de socorro ao Fundo Garantidor pode dar uma sensação de segurança ao Parceiro Privado, mas quais as condições para a sua utilização? Seria a interferência do Poder Público considerado "fato do príncipe", ou o poder de fiscalização e o resguardo do interesse público são inerentes aos contratos administrativos, não podendo ser invocados como um risco externo à sua celebração?
Essas e inúmeras outras questões deverão ser exaustivamente discutidas pelo Comitê Gestor de Parceria Público-Privada, regulamentado pelo Decreto nº 5.385/05, a quem cabe, conforme o artigo 3° do referido decreto deliberar sobre a conveniência da execução dos serviços no regime de Parceria Público Privada, disciplinar os procedimentos para a celebração dos contratos, aprovar os instrumentos convocatórios e de contratos etc.
Instituído sob a condução do Ministério do Planejamento (Parágrafo único do art. 2°), composto por representantes do Ministério da Fazenda e da Casa Civil (art. 2°), auxiliado pelas Agências Reguladoras e demais Ministérios (art. 3°, IV), bem como pela Comissão Técnica das Parcerias Público-Privadas (arts. 10 e 11), obrigado a elaborar e enviar relatório de desempenho ao Congresso e ao Tribunal de Contas da União (art. 3o, V), podendo convidar para suas reuniões membros representantes de órgãos e entidades públicas ou privadas, bem como representantes dos Poderes Legislativo e Judiciário (art. 5°, § 2°), o CGP é o Órgão que definirá as diretrizes, condições, modelos e padrões dos contratos de PPP.
Criado para ser um órgão com participação das mais diversas esferas do Poder, agregando conhecimento técnico com enfoque político, a fim de promover de forma coerente, legítima, técnica e juridicamente enquadradas à consecução dos objetivos sociais das parcerias, o Comitê Gestor de Parceria se constituiria na mola-mestra de todo o processo. As hipóteses aventadas no início deste breve ensaio são apenas uma pequena amostra do desafio a enfrentar. Uma vez que será praticamente impossível prever todas as hipóteses, dado mesmo o universo de aplicação das Parcerias, serão necessários competência e bom-senso dos membros do Comitê Gestor para saber lidar com todas as vicissitudes desta nova espécie de concessão que surge em nosso ordenamento jurídico com a pretensão de viabilizar o almejado desenvolvimento sustentável do país.
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*Advogados do escritório Menezes e Vieira Advogados Associados
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