Propostas processuais penais modernas, avançadas e democráticas à luz dos direitos humanos

Reforma do Dec-lei n.º 3.689/1941 Código de Processo Penal Brasileiro Contribuição ao PLS nº 156 de 2009 (Projeto de Lei do Senado Federal)

Cândido Furtado Maia Neto*

O atual Código de Processo Penal brasileiro em vigor (Dec-lei 3.689/41) encontra-se desconectado com o sistema legal pátrio positivo, vez que a CF instituiu em 1988 o Estado Democrático de Direito, em que pese as últimas mudanças legislativas (leis 11.689/08, 11.690/08, 11.719/08, 11.900/09, entre outras que compõem a nossa famosa "colcha de retalhos penais") na norma penal adjetiva ainda vigem princípios e dispositivos anti-democráticos, visto que se trata de Código ditatorial elaborado durante o período do chamado Estado Novo.

Assim em base ao princípio da validade, soberania e hierarquia das normas, no plano vertical, é de se concluir que muitos dispositivos do CPP, se encontram tácita e expressamente revogados, para não dizer quase todo o Código processual brasileiro.

Se faz necessário, na verdade, muito mais do que somente uma reforma no Código de Processo Penal, mas uma urgente revolução no direito penal e sistema criminal pátrio (código penal, lei de execução penal e legislação penal extravagante), como uma espécie de Consolidação das Leis Penais (a exemplo do ocorrido no ano de 1932), sem olvidarmos outros ramos do direito (civil, administrativo, tributário, comercial, etc.), que por força do princípio da ultima ou extrema ratio torna-se indispensável para qualquer proposta de revisão ou reformulação legislativa global, a descriminalização, destipificação, despenalização ou desprisionalização.

O atual CPP encontra-se vigente desde 1942, obrigatoriamente precisa ser adaptado aos novos postulados teóricos da ciência processual mundial e especialmente a latino-americana, para a indispensável reforma da administração da justiça penal, a fim de ser buscar maior eficiência e credibilidade do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Polícia, do sistema penitenciário e instituições que compõem as denominadas agências judiciais e policiais.

As avançadas e modernas propostas de política criminal e penitenciária possuem como base principal cláusulas constantes nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, objetivando assegurar garantias fundamentais da cidadania, direitos e deveres individuais e coletivos dos processados e condenados à pena privativa de liberdade, sem olvidarmos dos direitos humanos das vítimas de crime.

De outro lado, é de se destacar que as propostas também possuem como meta reitora a diminuição da repressão penal via direito penal mínimo ou reducionismo penal, contra as teorias criminológicas de cunho eminentemente clínico e o direito penal de autor.

Tais propostas privilegiam o Estado Democrático de Direito - Processual Penal - e porque não dizer o Estado de Direitos Humanos, com fundamentos, objetivos e princípios da República Federativa do Brasil, em nome da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana (art. 1º usque art 5º CF).

A seguir, apresentaremos algumas propostas e sugestões pontuais para a necessária reforma do atual Código de Processo Penal brasileiro / Dec.-lei nº 3.689/41, para adequação com a Carta Magna e respeito aos princípios reitores de Direitos Humanos.

Do processo penal

Preliminarmente.

Entendemos que na legislação penal - material ou formal - devem conter dispositivos claros e precisos. Expressões que não deixem ou não dêem margem à várias interpretações. A regra geral no direito criminal é a interpretação restritiva, assim, no nosso entendimento, não seria dispensável alguma expressão até podendo parecer redundante ou repetitiva, para proibir definitivamente interpretação desnecessária ou proibitiva, fazendo com que o profissional do direito aplique corretamente a lei penal, sempre em respeito aos princípios gerais do direito constitucional-penal-fundamental da cidadania (dos processados, condenados e vítimas).

A base legal do sistema processual penal trilha nos princípios reitores dos Direitos Humanos, nos princípios do Direito Penal Democrático, e nos princípios de Justiça Penal recriadora, restauradora, reconciliadora e reparadora, para a adoção de sistema oral (persecução, instrução criminal e julgamento) e divisão de tarefas segundo a competência do juízo natural; a saber:

- juízo de garantias para supervisionar a investigação policial ou do Ministério Público

- juízo de instrução criminal

- juízo de sentença

- juízo de execução (lei 7.210/84)

A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob vigência da lei anterior.

Os atos processuais penais regem-se pelos princípios da inércia, imparcialidade, juízo prévio e natural, publicidade, contraditório e da ampla defesa para a efetivação do justo, necessário e devido processo legal, em respeito aos direitos e as garantias fundamentais da cidadania, à dignidade humana e o princípio de presunção de inocência de todos os indiciados e processados pela Justiça criminal.

Nossa proposta para nova e mais adequada redação e revisão ao contido nos artigos 1º, 5º e 6º PSL 156/2009:

"A lei processual penal só admitirá interpretação restritiva, e extensivamente quando for mais benéfica ou a favor do investigado, denunciado ou processado, bem como somente será admitida a aplicação analógica in bonam partem, devendo sempre prevalecer os princípios gerais e cláusulas constantes nos instrumentos de Direitos Humanos, aderidos e/ou ratificados pelo governo da República Federativa do Brasil".

"Revogam-se todos os procedimentos instituídos em leis penais especiais, devendo ser empregado os ritos consagrados neste Código, para os fins de unificação das formas de processamento e julgamento, em respeito ao princípio de igualdade de tratamento perante os juízos e tribunais do país, sempre à luz do sistema acusatório democrático, nos termos da Constituição federal".

Da Investigação Criminal

Em respeito ao princípio da inércia e da imparcialidade da investigação criminal e do processo penal, nunca poderá ser instaurado inquérito policial ou investigação criminal a pedido de magistrado.

A autoridade de policia judiciária não deve de pronto, proceder indiciamento, este seria um procedimento para o final da investigação, na fase conclusiva com a apresentação do relatório, quando está definida a autoria e produzida a prova material e testemunhal do crime. Esta é a nossa sugestão ao contido no § 1º do artigo 31 (PSL 156/2009), para melhor redação.

Também para a correta utilização processual-penal, sugerimos o emprego das seguintes nomenclaturas:

No Auto de Prisão em Flagrante Delito: conduzido.

Na Investigação criminal: investigado; observação, somente ao final com a apresentação do relatório: indiciado.

Na Ação Penal: processado ou denunciado.

Na Execução Penal: condenado ou apenado.

Trata-se de postulados da ciência criminológica moderna e mais avançada - democrática - em estrito respeito ao princípio da presunção de inocência, assegurado na Constituição federal e nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, devendo-se excluir a palavra réu no processo penal, em face aos efeitos negativos, discriminatórios e estigmatizantes, devidamente comprovados, que por si só sugere culpa e aumenta a tendência de condenação.

Da remessa e devolução dos autos de inquérito policial

O pedido de dilação de prazo para o encerramento das investigações policiais deve ser requerido diretamente ao titular privativo da ação penal, ao Ministério Público, como instituição que detêm, no sistema processual penal acusatório democrático, o opinio delicti. Inexiste razão para qualquer manifestação judicial, posto que se o magistrado concorda ou não pela devolução dos autos, de nada adianta, posto que não poderá tomar nenhuma atitude, ex. produzir provas, arquivar ex officio os autos, e muito menos oferecer denúncia.

Do arquivamento das investigações criminais-policiais

Incluir incisos no artigo 37 (PLS 156/2009), a fim de definir taxativamente hipóteses permissivas ao Ministério Público para prescindir da Ação Penal, mediante arquivamento das investigações criminais, limitando excessos ou delimitando critérios de política criminal democrática, princípio da taxatividade, sem prejuízo dos casos de extinção da punibilidade.

Nossa proposta, com os seguintes incisos:

- Quando ocorrer o perdão tácito ou expresso da vítima, nova permissão legal em ação penal pública condicionada.

- Quando não houver elementos mínimos indispensáveis para o oferecimento da denúncia quanto a autoria e a materialidade da infração.

- Quando o indiciado agir amparado, comprovada e indubitavelmente já na fase de investigações criminais, em base a alguma espécie de excludente de ilicitude.

- Quando antes do oferecimento da denúncia o agente houver indenizado a vítima dos prejuízos causados pelo fato ilícito, com a concordância do ofendido.

- Quando houver a hipótese de ser possível a aplicação do princípio de humanidade, quanto a proporcionalidade entre o dano e a pena, ou quando o fato resultar em maior prejuízo ao agente, ou seja, mais grave do que a pena ou o próprio processo.

- Em base ao princípio da insignificância, "bagatela", ou pequeno potencial ofensivo.

- Em base ao princípio da oportunidade, utilidade e economia do movimento da máquina judiciária, necessidade, lógica e racionalidade do processo na prática.

- Quando restar provada qualquer das hipóteses de exclusão da ilicitude previstas no código penal, em respeito a Teoria Finalista da Ação, com relação a caracterização do dolo como elemento constitutivo do tipo penal.

Ver cláusula 18 das Diretrizes das Nações Unidas para os Membros do Ministério Público (Ver: MAIA NETO, Cândido Furtado: "Código de Direitos Humanos", ed. Forense, Rio de Janeiro-RJ, 2003; e "Promotor de Justiça e Direitos Humanos", Ed. Juruá, Curitiba, 2ª Ed. 2007).

Sempre no arquivamento o representante do Ministério Público deverá fazer constar seu convencimento e fundamentos fáticos e de direito, sem a necessidade de repetir provas constantes nos Autos. O MP deverá enviar cópia de seu pronunciamento de arquivamento à vítima ou ao seu representante legal, quando a vítima direta for o Estado, à Procuradoria-Geral do Município, do Estado ou a Advocacia Geral da União para a devida ciência, vez que representam a titularidade do bem jurídico-penal lesado.

Nas hipóteses ações originárias (art. 302 PLS 156/2009) de implicados ou de delitos, cuja atribuição do Ministério Público incumbe diretamente ao Procurador-Geral (da União, do Distrito Federal ou dos Estados), ao pronunciamento de arquivamento deverá caber recurso como garantia legal de revisão e do duplo grau de jurisdição para a devida transparência processual, direito subsidiário do titular do bem jurídico-penal "lesado ou tutelado" ou representantes legais (art. 38 §§ 1º e 2º PLS 156/2009).

Da vítima (titular do bem jurídico penal "tutelado") e da Ação Civil

Maior respeito às vitimas de crime por parte do Estado (Art. 88 e segts cc. parágrafo único do art. 187 PLS 156/2009); a saber:

a) de intervir no processo como assistente, sem a possibilidade de contrariar a posição do Ministério Público na questão de mérito, posto que se trata do dominus litis da Ação Penal, nos termos da Constituição federal (art. 129, I CF).

A expressão Assistente do Ministério Público é mais correta do que "Assistente de Acusação", para os fins de intervenção civil, nos termos do art. 75 (PLS 156/2009) e até reparação do dano.

b) possibilitar a desistência do litígio, em qualquer fase da investigação criminal ou da ação penal, quando o titular direto do bem jurídico não possuir interesse ou estiver sujeito a qualquer espécie de risco pessoal ou familiar.

c) a vítima não pode ser obrigada a comparecer no Tribunal ou Juízo, para declarar de maneira forçada, pois se trata de titular do bem jurídico, maior interessado e maior prejudicada. O investigado ou denunciado, por exemplo, como autor do crime e responsável pelos danos possui direito constitucional de permanecer calado, nos termos da CF/88 e do CPP. Não há razão, portanto, para obrigar e conduzir a vítima à presença do magistrado, se está também poderá quedar-se em silêncio. Exceto para acareação com outra pessoa (testemunha), a fim de esclarecer dúvida ou averiguar crime de falso testemunho (art 194 PLS 156/2009).

d) direito ao exercício da ação ex-delicto (Ação Civil).

e) direito de sempre ser notificada pelo Ministério Público sobre o andamento e estágio da investigação ou da Ação Penal.

f) direito de impugnar arquivamento de inquérito policial ou investigação criminal.

g) receber especial atenção e tratamento digno e respeitoso das partes e das autoridades policiais e jurisdicionais.

h) receber garantia de proteção à sua integridade física e moral, sempre que necessitar e solicitar, de maneira rápida e eficiente.

Ver: Beristain, Antonio: Nova Criminologia, ed. UNB, Brasília-DF, 2000, MAIA NETO, Cândido Furtado; tradutor.

Da Ação Penal Pública

Art. 45 PLS 156/2009.

Reservar a Ação Penal Pública incondicionada (princípio da obrigatoriedade mitigado ou reservado) somente para delitos graves contra a vida, integridade física, estupro, seqüestro, meio ambiente, roubo, contra erário público, contra a administração da Justiça e do Estado,...; os demais crimes cabem Ação Penal Pública condicionada (por representação ou requisição) incorporando-se o instituto da renúncia (princípio da disponibilidade) da Ação Penal Privada. A Ação Penal Pública condicionada passaria a operar através do instituto da decadência e princípio da oportunidade.

Por sua vez, o instituto do perdão expresso em qualquer fase processual incorpora-se na Ação Penal Pública em geral (incondicionada ou condicionada).

Em regra prevalece o princípio da obrigatoriedade para a investigação e oferecimento da promoção da Ação penal pública incondicionada. Na Ação Penal pública condicionada vigora o princípio da obrigatoriedade relativa ou parcial a representação ou requisição, até o momento da manifestação e desejo da vítima, respeitando-se à vontade do titular do bem jurídico penal "tutelado", em nome do princípio da disponibilidade pela renúncia ou perdão expresso.

O Ministério Público exercerá a ação penal sempre quando não existirem pressupostos para a solicitação de arquivamento (princípios da oportunidade, disponibilidade, insignificância, economia e utilidade do movimento da máquina judiciária). A ação penal deve caracterizar-se como ultima ou extrema ratio, para o exercício do ius persequendi ou do ius puniendi, a fim de ser privilegiada outras soluções judiciais em instâncias ou ramo diverso do direito penal.

A este exemplo e a titulo de direito comparado, cito o art. 50 do Código Processual Penal italiano.

Os atos processuais somente podem cumprir sua finalidade, desde que - nossa inclusão para o contido no artigo 128 PLS 156/2009 - não violem qualquer garantia judicial do investigado ou do denunciado, a fim de não resultar em nenhuma espécie de nulidade ou vício processual (art. 153 PLS 156/2009).

Da Prova

Art. 162 e segts. PLS 156/2009.

O juiz não deve produzir provas, apenas indicar às partes se desejam ou não, que o façam, cada qual da sua maneira, através de requerimentos em atenção ao princípio da produção de provas permitida em direito. É proibida a produção independente de requerimento das partes, em observância aos princípios da inércia, da imparcialidade, da isonomia de tratamento entre as partes, ampla defesa e contraditório; ademais, o ius persequendi, a persecutio criminis, é de titularidade exclusiva do Ministério Público, por sua qualidade de dominus litis da ação penal.

De outro lado, considerando que o Direito Criminal democrático somente trabalha em base a provas concretas, absolutas e de certeza, não podem prevalecer indícios, evidências, suposições, hipóteses, conjecturas, etc. razão pela qual não autorizam condenação penal.

No mesmo sentido. O Direito Penal democrático não trabalha em base à suspeitas. Somente se admitirá provas lícitas, aquelas permitidas no direito constitucional-penal.

Excepcionalmente, na hipótese do magistrado perceber que as partes não estão requerendo a produção de prova necessária, poderá o juiz determinar a produção, porém deve, na sequência se dar por suspeito, afastando-se do processo.

Da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito

Art.537 e segst. PLS 156/2009.

Fazer constar expressamente a obrigatoriedade da presença da defesa e do representante do Ministério Público na lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito, devendo ser consignando expressamente no dispositivo em referência.

Da lavratura do auto de prisão em flagrante delito, não se necessita de outro elemento de prova, poderá, de pronto, o Ministério Público oferecer denúncia contra o conduzido, iniciando desde já o processo penal, sendo que durante a instrução criminal, juntar-se-a outras provas - a posteriori - (técnicas, periciais, testemunhais).

Entendemos que seria possível e viável que o Ministério Público tivesse uma participação mais ativa, no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante delito, devendo a lei processual estabelecer a obrigatoriedade da presença do agente ministerial, no momento da feitura do flagrante em sede policial, inclusive com direito a reperguntas. Obviamente que o advogado também teria o mesmo direito e obrigatória sua presença, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, durante o inquérito policial, seja ele considerado processo administrativo investigatório ou parte do processo judicial criminal, nos termos da Constituição federal.

A presente proposta visa evitar que seja reproduzida ou melhor, repetida a prova testemunhal - condutor, 1ª e 2ª testemunhas - em juízo, visto que muitas vezes, a repetição é feita após longo tempo, vários anos, e as testemunhas sequer recordam do fato, outra questão, seria a desnecessidades de audiência judicial - trancamento da pauta judicial -, quando as testemunhas não são localizadas, estão trabalhando em outra localidade - comarca - evita-se, deste modo, custos com a expedição de carta precatória para a oitiva dos policiais que atuaram na feitura do flagrante.

Interrogatório do processado

Obrigatoriedade de participação da defesa e do Ministério Público no interrogatório do conduzido (no flagrante), a fim de ser efetivado na prática o princípio da ampla defesa e do contraditório, ex vi do inciso lxiii do art. 5º CF, dando-se validade integral ao interrogatório, seja como meio de prova ou como meio de defesa. O princípio da verdade real exige que se colabore com a Justiça, o defensor e o agente do Ministério Público podem trazer à investigação e ao processo penal informações sobre os fatos em questão, onde o próprio magistrado muitas vezes não tem conhecimento, tal atitude serve como elemento indispensável ao convencimento do julgador, correta aplicação da lei e efetivação da Justiça.

Da confissão

Art.63 e segts. PLS 156/2009.

A confissão única e puramente isolada somente pode ser valorada como elemento que autorize condenação quando dispensável a produção de outros meios de prova. A condenação no sistema penal democrático somente possui validade quando em base ao conjunto e a análise global dos fatos e circunstâncias, exista certeza plena da culpabilidade do acusado.

Do processado e do defensor

Art. 60 e segts do PLS 156/2009

Necessário se faz a existência de Defensores Públicos em todas as comarcas. A instituição da Defensoria Pública prevista da Carta Magna nacional. Para que antes de ser interrogado o conduzido ou denunciado possa se comunicar com seu advogado. Não há jurisdição, por carência de prestação jurisdicional, ante a falta de defensoria pública, está como dever essencial do Estado.

Do falso testemunho durante a investigação criminal e processo penal

Art. 166 e sgts. PLS 156/2009.

Havendo indícios de crime de falso testemunho, as peças ou provas deverão ser encaminhadas diretamente ao Ministério Púbico e não à autoridade policial.

Na forma da lei, todas as testemunhas deverão prestar compromisso judicial, sob a palavra de honra e promessa de dizer a verdade do que souberem e lhes forem perguntado.

Saliente-se que, o falso testemunho sujeita o(s) infrator(es) aos rigores da pena de reclusão cominada no artigo 342 e parágrafos do CP.

O ilícito penal de falso testemunho caracteriza-se pela mera potencialidade de dano à administração da Justiça. Crime formal - "de mão própria" - que se consuma com o depoimento falso, independente da produção de efetivo resultado material que visou o agente (STF, DJU, 11.12.87, p. 28.275). Verifica-se o evento criminoso pelo fato de sua exteriorização, uma vez iniciado está concluído, sem que haja mister de um resultado particular (TJ/SP, RT 517/285), trata-se de delito de natureza instantânea que se aperfeiçoa com a assinatura do respectivo termo (TJ/SP, RT 531/294). Para a caracterização do falso testemunho independe do efeito, desfecho ou influência do depoimento no deslinde da causa em que foi prestado (TJ/SP, RT 536/308-309), assim encerrado o depoimento o crime se aperfeiçoa (TJ/SP, RT 572/314), razão pela qual, o ordenamento jurídico autoriza a prisão em flagrante delito no momento da audiência judicial, com direito ao arbitramento de fiança e as peças deverão ser encaminhadas diretamente ao Ministério Público para o devido e correto oferecimento de denuncia e exercício da ação penal.

Da Busca e Apreensão

Art.217 e segts. PLS 156/2009.

A execução do mandado de busca e apreensão somente terá validade com a presença física obrigatória do representante do Ministério Público, atestada por no mínimo duas testemunhas, contra quem a ordem foi expedida. A busca e apreensão somente poderão ser executadas quando procedida de mandado expedido por autoridade judicial competente, sem prejuízo do princípio da ampla defesa e do contraditório. Em crime que envolva advogados será sempre acompanhada de um representante da OAB, tudo sob sigilo e segredo de justiça.

Do Ministério Público

Art. 58 § único, art. 94 PLS 156/2009.

Se o Ministério Público é parte de boa-fé no processo penal, onde busca a correta promoção da Justiça Penal, não está obrigado a acusar. Incumbe ao seu representante oficial a interpretação, aplicação e fiscalização da lei penal, da Constituição e dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, tudo em prol dos direitos constitucionais indisponíveis da cidadania, do conduzido, investigado e denunciado.

Nas funções processuais os representantes do Ministério Público consideraram a possibilidade de renunciar o ajuizamento penal, de interrompê-lo condicional ou incondicionalmente, respeitando os direitos do implicado e da vítima, para explorar adoção de medidas substitutivas ou alternativas da instância penal, a fim de aliviar a carga excessiva dos casos levados aos tribunais (juízos) e também evitar o estigma e os efeitos negativos resultantes do processamento penal e causados pelo processo de prisionalização cautelar e pela espécie de pena privativa de liberdade (Regras Básicas da ONU/1990).

Incluir no Projeto de Lei o seguinte dispositivo:

"É vedado ao membro do Ministério Público manifestar-se, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento pelo Poder Judiciário, seu ou de outrem, proporcionando informações ou formulando declaração ou comentário, que atente contra a honra, a reputação ou ao princípio da presunção de inocência, nos termos da Constituição federal, de envolvidos em procedimentos administrativos, investigações criminais ou ações judiciais".

O desrespeito ao disposto acima sugerido e mencionado constitui abuso e desvio de poder, conduta funcional indevida e falta grave, sujeitando os infratores a sanção administrativa, civil e penal. A responsabilidade civil do membro do Ministério Público implica em ação regressiva, na hipótese do Estado ser condenado ao pagamento de indenização por prejuízo moral.

Ver MAIA NETO, Cândido Furtado: "O Princípio da Presunção de Inocência e o Promotor de Justiça", in "Dos Delitos e das Penas", ed. Consulex, Brasília-DF, 2004

PROJETO DE LEI Nº 265, DE 2007 (Do Sr. Paulo Maluf) "Lei da Mordaça"

Altera as Leis nºs 4.717, de 29 de junho de 1965, n° 7347, de 24 de julho de 1985 e n° 8.429, de 2 junho de 1992, de modo a deixar expressa a responsabilidade de quem ajuíza ação civil pública, popular e de improbidade temerárias, com má-fe, manifesta intenção de promoção pessoal ou visando perseguição política.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Altera as Leis nº 4.717, de 29 de junho de 1965, n° 7347, de 24 de julho de 1985 e n° 8.429, de 2 junho de 1992, de modo a deixar expressa a responsabilidade de quem ajuíza ação civil pública, popular e de improbidade temerárias, com má-fe, manifesta intenção de promoção pessoal ou visando perseguição política.

Art. 2° O artigo 13 da Lei n° 4.717, de 29 de junho de 1965 - Lei da Ação Popular - passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária ou considerar que o autor ajuizou a ação com má-fé, intenção de promoção pessoal ou visando perseguição política, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas mais honorários advocatícios.(NR)"

Art. 3° O artigo 18 da Lei n° 7347, de 24 de julho de 1985 - Lei da Ação Civil Pública - passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, quando a ação for temerária ou for comprovada má-fé, finalidade de promoção pessoal ou perseguição política, haverá condenação da associação autora ou membro do Ministério Público ao pagamento de custas, emolumentos, despesas processuais, honorários periciais e advocatícios.(NR)"

Art. 4° O artigo 19 da Lei n° 8.429, de 2 junho de 1992, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade ou a propositura de ação contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor o sabe inocente ou pratica o ato de maneira temerária.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante ou membro do Ministério Pùblico está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. (NR)"

Art. 5°. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação

Litigância de Má-fé, art. 18 CPC

Lei 9.668, de 23.6.98, art. 18 do CPC, dispõe: "O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou" O dispositivo aplica-se também aos profissionais do direito, inclusive ao magistrado. Sem prejuízo da responsabilidade penal por abuso de autoridade.

Art. 265 da lei 11.719/08. (multa por abandono processual, má-fé ou ato procrastinatório indevido da defesa na jurisdição penal.

Art. 339 CP (Denunciação caluniosa), art 347 CP (Fraude processual).

A execução das operações técnicas referentes as interceptações telefônicas, quando fiscalizadas pelo Ministério Público, devem obrigatoriamente levar em consideração a preservação da intimidade, vida privada e a honra das pessoas interceptadas, sujeitando todos os envolvidos no trabalho de interceptação e fiscalização a responsabilidade penal e de mais sanções legais. Nesse sentido o texto precisa ser mais taxativo, no tocante ao contido no artigo 243 PLS 156/2009.

Do Promotor de Justiça Natural

Art. 58 PLS 156/2009.

O princípio do Promotor Natural segue os mesmos critérios estabelecidos à proibição do juízo de exceção. Resta proibida designação de atuação de agente ministerial pós-ato delituoso.

O princípio do Promotor-Natural pode ser assim definido:

"Promotor-Natural é todo aquele agente ministerial com poderes e atribuições administrativas e jurisdicionais exclusivas, previamente estabelecidas na Constituição, em lei penal adjetiva e nas instruções superiores internas do Ministério Público, devidamente publicadas nos órgãos da imprensa oficial da União, do Distrito Federal e dos Estados".

Evitando-se desta forma, qualquer argüição de suspeição ou impedimento (art. 428 PLS 156/2009), ou ainda, delitos de corrupção, prevaricação e outros definidos no Código Penal vigente.

Do Promotor de Justiça auxiliar

Entendemos que o Código de Processo Penal (PLS 156/2009), poderia prever a figura do Promotor de Justiça Auxiliar (art.58), com funções exclusivas e bem definidas, a fim de proporcionar apoio ao Promotor de Justiça natural do feito, como por exemplo, promover manifestações e cotas ministeriais de mero expediente, na atividade investigatória e de instrução criminal, requerimentos e desistências de provas; facilitando, acelerando e desburocratizando os serviços e atribuições ministeriais do Promotor de Justiça titular, continuando este com exclusividade para o oferecimento de denúncia, apresentação de alegações finais e promoções recursais.

Do Livre Convencimento do Agente Ministerial

O princípio do livre convencimento ministerial segue as mesmas garantias dos magistrados (art. 165 PLS 156/2009), encontra-se assegurado através das prerrogativas institucionais de autonomia administrativa e funcional dos representantes do Parquet, para cumprimento do opinio delicti, da interpretação, aplicação, execução e fiscalização das leis e da Constituição.

Controle externo da atividade policial, cabe ao Ministério Público, competindo supervisar a atuação dos órgãos policiais de investigação e da polícia ostensiva, ordenando e requisitando diligências necessárias para a averiguação de fato ilícito determinado.

Ministério Público e a prerrogativa de função

O Ministério Público deve ser incluído no comando do artigo 183 PLS 156/2009, foi olvidado, vilipendiado e violentado no Projeto, para os devidos fins de respeito à prerrogativa de função quanto a inquirição de membros do Parquet.

Também deve constar expresso no Código de Processo Penal, no que diz respeito a competência por foro privativo (art. 113 e segts cc. art. 302 do PLS 156/2009) a garantia funcional por prerrogativa de função dos membros do Ministério Público na hipótese de envolvimento em ilícito penal, seja em inquérito civil ou em investigação criminal, investigados e processados somente perante o Procurador-Geral (da República ou de Justiça dos Estado) e ante os Tribunais Superiores, respectivos.

Absolvição pelo Ministério Público

Propomos que se deve incluir o inciso IV no artigo 256 PLS 156/2009, na hipótese do Ministério Público solicitar a absolvição (em outras palavras "retirar a denuncia"), consequentemente, não há mais que se falar em ação penal, em jurisdição - poder de julgar - ou em contraditório. Se o magistrado insiste na ação penal é o mesmo que ele - Poder Judiciário - estivesse denunciando, acusando ou processando; quebra assim os princípios da inércia e na imparcialidade. Não há que se falar, neste caso, em obrigatoriedade ou em indisponibilidade da ação penal, visto que a titularidade da ação penal e o opinio delicti compete somente ao Ministério Público, o ius persequendi e o ius puniendi é do órgão ministerial e não do Poder Judiciário, este somente condena quando existe requerimento para tal desiderato.

A única válvula legal, na hipótese do magistrado discordar da posição do Ministério Público, quando comprovadamente existam nos Autos provas cabais que o processado deva ser condenado, é o envio do processo ao Procurador-Geral para se manifestar a respeito, por analogia ao arquivamento não deferido pelo juiz.

Ver MAIA NETO, Cândido Furtado.

Da Medida de Segurança e exame de insanidade mental

Art. 441 do PLS 156/2009.

A Medida de Segurança ou o exame de insanidade mental deverá ser executado pelo juiz cível. Não é possível que na hipótese de inimputabilidade penal por doença mental, mantenha-se no âmbito do direito penal; como a inimputabilidade por questão biológica (de idade) é transferida para área especializada (juizado da infância e da juventude).

Destacamos a flagrante incompatibilidade prática e teórica entre as teorias vicariante e finalista da ação adotada pelo Código Penal, que expressa que somente existe crime por culpa ou por dolo, ou seja com plena intenção e conhecimento do proibido.

A questão é de saúde pública e não de ordem penal, propriamente dita.

Ver MAIA NETO, Cândido Furtado.

Carta Rogatória / desburocratização dos atos de cooperação internacional

Art. 667 PLS 156/2009, outras propostas.

Possibilitar que representantes ou representações diplomáticas - cônsul e consulados - de fronteira - grifei - alizem e dêem validade a documentos judiciais e provas, sem a necessidade da tramitação ordinária via Ministério das Relações Exteriores e Ministério da Justiça, e sem prejuízo do estabelecido nas instruções do Ministério da Justiça, e normas internacionais sobre Cartas Rogatórias.

Princípio da reciprocidade e de assistência internacional para o aprimoramento e desburocratização das administrações de Justiça Penal dos Estados Democráticos, visando a prevenção e a repressão da delinquência. Pacto Internacional em matéria criminal de Direitos Humanos e Cooperação jurisdicional, reitera o dever de respeito aos termos estabelecidos nos Tratados de Extradição, assumindo, ademais, o compromisso de celebração de Tratado multilateral, com o fim de uniformizar a matéria, sempre, ressalvados os crimes militares, de opinião e políticos.

Estabelecer, como regra de Direitos Humanos, para investigação e processo criminal com acusado encarcerado nacional de outro País, que o julgamento de 1ª instância seja proferido no prazo máximo não superior a 6 meses. E a não observância ao referido lapso temporal confere ao acusado o direito de responder o processo em liberdade, podendo, entretanto, o Estado processante/julgador optar pela entrega do estrangeiro à autoridade judiciária do País de sua nacionalidade, ou ainda, em caso de condenação expulsá-lo do seu território.

A idéia de se criar mecanismos simplificadores de cooperação jurisdicional em matéria criminal entre as autoridades de fronteiras (diplomáticas e/ou judiciárias), poderá ser através da autenticação de documentos (consulados/juízos), segundo o critério de reciprocidade e proximidade de áreas urbanas limítrofes, para facilitar a realização de citação e intimação de investigados, denunciados, oitivas de testemunhas, declarações de vítimas, e demais provas; excluídos os atos de cumprimento de ordens de prisão este deve permanecer pelo sistema tradicional, em respeito os limites territoriais de cada país, pela soberania das leis e das autoridades de cada Estado.

Ver Instrumentos de Cooperação Internacional para os Países do MERCOSUL.

Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, "Novos Conceitos do Novo Direito Internacional", ed. América Jurídica, Rio de Janeiro-RJ, 2002, pg. 33 "Justiça e Cooperação Internacional em Matéria Penal à Luz dos Direitos Humanos: O Ministério Público e o Mercosul".

Recurso em liberdade

Direito de recorrer em liberdade. princípio da presunção de inocência, consagrado constitucionalmente e pelos instrumentos internacionais de Direitos Humanos. A sentença penal condenatória de primeira instância, somente passa a valer, com o transito em julgado, antes disso não deve possui forma de condenação, trata-se de uma decisão que não pode ser executada, visto que não se executa sentença provisória, pois acarreta indenização judicial, na hipótese do processado ser mantido preso, de ter o direito de liberdade cerceado, e a 2a instância declarar por sua absolvição.

Ver Revista do IBCrim n.º 15. pg. 385

Processado estrangeiro

O Projeto de Lei poderia prever expressamente a possibilidade de transferência de preso estrangeiro, sem a necessidade de existir Tratado ou Convênio. Especialmente quando condenado, em nome do princípio do cumprimento da pena no País de sua nacionalidade e mais próximo aos familiares, amigos, conhecidos, visando a mais rápida reintegração social e menos custo para o Estado em relação a manutenção do preso-condenado no sistema prisional.

Não há qualquer afetação aos direitos do estrangeiro e à soberania nacional, porque os instrumentos internacionais de Direitos Humanos já possibilitam a transferência de presos provisórios e até de processos.

A ciência do denunciado/a(s), de seu advogado para apresentar e produzir ampla defesa e de agente de representação diplomática do País do denunciado/a(s) para acompanhar todos os atos do processo. Assistência de tradutor/interprete com conhecimento no idioma da nacionalidade do denunciado/a(s). É obrigatória a comunicação à representação diplomática da nacionalidade de pessoa estrangeira presa, processada ou denunciada, como prevê a Convenção de Viena sobre Relações Consulares (ONU/1963), art. 5º, 36 e 38.

Processo de Julgamento pelo Tribunal do Júri

Art. 309 e sgts. PLS 156/2009

Simplificar o sistema de quesitos no Tribunal do Júri, constando somente para votação dos jurados, indagações sobre:

- prova da materialidade

- prova da autoria

- culpado ou inocente

- a favor ou contra a tese apresentada pela defesa, em parte ou total (ex. foi o crime cometido em legitima defesa; o crime foi sob provocação da vítima, tinha ou possuía o denunciado outra alternativa de conduta ?)

A análise de causas de aumento ou diminuição de pena, agravantes ou atenuantes compete ao magistrado togado, na hipótese de condenação, não porque questionar os jurados sobre tais circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena.

Recusa do jurado pela defesa deve ser posterior a manifestação do Ministério Público, e não antes. A defesa sempre se manifesta após, só assim se garante o princípio da ampla defesa.

Dos procedimentos e ritos processuais

Proposta para inclusão de Capitulo V no Titulo II.

O Projeto de Lei nº 156/2009, deve prever categoricamente que todos os outros ritos de leis especiais penais ficam revogados, para seguir somente os definidos nos 257 e segts., o sistema acusatório democrático.

Prever ainda um RITO ESPECIAL PARA PROCEDIMENTO QUE ENVOLVA INDÍGENA (ACUSADO OU VÍTIMA).

Rito especial para julgamento de indígenas, em respeito ao contido no art. 231 e sgts. CF, reconhecimento da cultura, organização social e costumes.

Fórmula de composição de um Tribunal Especial, com 3 juízes, sendo um de direito e dois de fato, representando a cultura e povos indígenas e outro não. Ex. antiga composição da justiça trabalhista, um juiz de direito e dois vogais.

Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, Anteprojeto de Lei indígena (ONU)

Da Competência

Aproveitar o PLS 156/2009, para incluir na competência pela natureza da infração, criando-se § 2º ao artigo 107, na hipótese de crime violento contra a pessoa cometido por agente maior de 16 anos de idade e menor de 18; e na Carta Magna, via emenda constitucional, dispositivo com a seguinte redação:

Se faz necessário um conjunto amplo de medidas legais

1) Emenda Constitucional.

Incluir parágrafo único no art. 228 da Constituição Federal:

"Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos de idade, se reincidentes ou não, que praticarem atos definidos como crime no código penal ou nas leis penais extravagantes, poderão ser processados e julgados pelo juízo criminal com tratamento de rito especial, conforme definido em lei".

2) Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90).

Discricionariedade e livre convencimento do juiz da Vara da Infância e da Juventude.

Incluir, por Lei Federal, parágrafo único, no art.171 do ECA:

"Quando houver reiteração ou não, de conduta infracional, praticada com violência ou grave ameaça à pessoa e tráfico de entorpecentes, por maior de 16 anos e menor de 18 anos de idade, poderá o juiz da Vara da Infância e da Juventude, ouvido o Ministério Público, segundo o princípio e critério do livre convencimento, declinar de sua competência e remeter o processo ao juízo criminal, a fim de ser julgado o ato sob rito especial, conforme definido em lei."

3) Rito processual penal especial (lei Federal).

Incluir em lei processual penal rito especial para processamento e julgamento de autores de delitos com idade entre 16 e 18 anos.

Rito célere composto de todas as garantias judiciais fundamentais individuais da cidadania, nos termos da Constituição federal e dos Direitos Humanos, com a participação obrigatória, em todos os atos judiciais, de defensor, de representante do Ministério Público, do pai ou responsável do adolescente, para assisti-lo, podendo inclusive ser nomeado pelo juízo, tutor ou curador, sem prejuízo também do acompanhamento de representante do Conselho Municipal da Infância e Juventude, que poderá ser intimado para comparecer e prestar depoimento em juízo, sempre que necessário, sobre a vida social-educacional e pregressa do(a) adolescente processado(a).

O novo rito processual penal especial para julgamento de crimes praticados por maiores de 16 anos e menores de 18 anos de idade, poderia inclusive o Projeto do Novo Código de Processo Penal Avançar, novo sistema democrático e moderno, e incluir todos os jovens-adultos, aqueles com idade até 21 anos, se primários, afastando-os desta forma dos contatos com criminosos reincidentes com idade mais avançada, e também de todos os outros males do cárcere produzido pelo processo negativo de prisionalização, permitindo assim a maior possibilidade de reintegração e de readaptação social, nos termos do art. 1º da LEP. Teríamos, nessa proposta, um sistema moderno e ainda mais humanitário (inédito na América Latina).

Da prisão preventiva

Art. 544 do PLS 156/2009.

A prisão preventiva é uma medida restritiva da liberdade, somente poderá ser decretada pela autoridade judicial competente, de maneira fundamentada de direito e de fato, por conveniência da instrução criminal, na hipótese do investigado, denunciado estar obstruindo ou conturbando a produção de provas e/ou o trâmite processual específico, quando o delito imputado corresponda pena privativa de liberdade.

Retirar do Projeto o motivo de decretação da prisão preventiva, para assegurara a "aplicação da Lei", esta expressão sugere condenação antecipada, somente se aplica a lei ou sanção na hipótese de condenação criminal, com a pena aplicada. Se for para aplicar a norma processual resta a expressão para "conveniência da instrução criminal".

Não poderá ser decretada prisão preventiva na hipótese do indiciado/processado estar sendo acusado por crime leve, com pena não superior a 4 anos de detenção/reclusão.

O tempo de prisão preventiva nunca poderá ser superior ao lapso temporal previsto para a instrução criminal-judicial. A ONU estabelece 6 meses. E jamais superior ao tempo previsto na pena mínima cominada ao delito imputado.

Poder-se-ia, prever que computar-se-á em dobro o tempo da prisão provisória-preventiva, para efeito de detração na hipótese de condenação do processado, considerando-se que se trata de uma prisão antecipada, sem julgamento de mérito, e se se desconta para efeito de detração, a própria considera pena.

A prisão preventiva é medida de excepcionalidade, devendo sempre ser substituída, por:

- prisão domiciliar

- obrigação de submeter-se a vigilância de uma pessoa ou instituição

- proibição de sair do País ou da comarca sem ordem judicial

- obrigação de apresentar-se em juízo em determinado período, para comprovar trabalho regular e residência

- proibição de permanecer em determinado lugar

- prestação de caução econômica, mediante depósito em dinheiro, sob pena de perdimento na hipótese do descumprimento de ordem judicial

A execução da prisão temporária (art. 551 PLS 156/2009) e da preventiva deve ser sempre em estabelecimento penal distinto dos condenados à pena privativa de liberdade, diz a Lei de Execução Penal, expressamente.

No caso de não comparecimento justificado de notificação expedida pelo Ministério Público, para investigação criminal, só autoriza condução coercitiva à sua presença, exclusivamente para a realização do ato próprio, e prestadas as devidas explicações que o caso requerer deverá ser posto imediatamente em liberdade. Condução coercitiva não se confunde com decretação de prisão preventiva, e os motivos que a ensejaram não autorizam a aquela.

Medidas Cautelares

O PLS 156/2009, inovou bem quando prevê a suspensão de atividades da pessoa jurídica, acabando desta maneira, a dúvida quanto a impossibilidade de aplicação de sanção penal. O Projeto estabelece corretamente a aplicação de medida cautelar à pessoa jurídica, sem prejuízo da responsabilidade penal da pessoa dos sócios ou responsáveis, por ela.

Mandado de Segurança

Art. 653 PLS 156/2009.

O projeto prevê claramente o instituto do mandado de segurança criminal, o que quer dizer que qualquer atentado a direito liquido e certo do investigado, denunciado ou processado, sujeita as autoridades policiais, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, responsabilidade administrativa civil e penal, por abuso de poder em face de violação às garantias judiciais, em outras palavras ofensa aos Direitos Humanos.

Expressões e terminologias indevidas

As expressões estigmatizantes ou terminologia penal-processual imprópria, isto é, a constante no Projeto de Código de Processo Penal, como inadequada por motivo da vigência da lex fundamentalis de 1988 e dos instrumentos de Direitos Humanos, deve ser retiradas do texto por seus efeitos negativos, palavras: réu, acusado ou acusação, mudar para denunciado, processado, órgão ministerial ou Ministério Público.

A denominação correta ou mais apropriada para definir o Autor na Ação Penal Pública é MINISTÉRIO PÚBLICO, por ser o titular exclusivo da Ação Penal, nos termos do art. 129 I CF/88, e não Justiça Pública, como vem sendo inserido na capa (fls.01) dos Autos de Ação Penal Pública, em geral.

O Ministério Público deve ser melhor compreendido, como instituição de tutela das garantias judiciais, direitos humanos fundamentais dos investigados e processados, sem olvidarmos a proteção dos direitos humanos das vítimas de crime, por isso, seu representante não é um Promotor de Acusação, mas um verdadeiro e legítimo Promotor de Justiça, e justiça se faz tanto com a condenação como com a absolvição.

Ver MAIA NETO, Cândido Furtado.

Conclusão

São estas algumas propostas objetivas para a melhor e mais eficiente atuação da administração de justiça penal democrática à luz dos Direitos Humanos, que o Brasil inteiro, tanto almeja, especialmente a comunidade jurídica, em prol dos direitos fundamentais da cidadania e efetivação do Estado Democrático de Direito, instituído pela República Federativa do Brasil, em prestígio da Justiça, como dever de todos.

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*Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu/PR