"Trusts" nos Financiamentos de Ativos

Mary Rose Brusewitz*

O "trust" é um veículo bastante flexível e útil para companhias com grupos de ativos que querem administrar e/ou financiar. Entre as opções comuns para o financiamento de ativos como aviões, plataformas e navios, dentre outros grandes investimentos, os financiadores optam usar os fideicomissos ("trusts") nas estruturas de "leasing" ou afretamento, e nos "project financings". Segue abaixo um breve descritivo sobre os "trusts".

História

O "trust" tem uma história longa nos EUA e na Inglaterra, dois países que têm o sistema jurídico conhecido como "common law" ou lei comum. No começo, o contexto do "trust" sob a lei comum era no âmbito familiar. Por exemplo, um pai que queria passar alguns de seus bens para os filhos podia constituir um "trust" e transferir o título legal dos ativos a um fiduciário, principalmente quando ainda não tinham capacidade legal para ser donos dos bens.

Neste caso, o fiduciário ficava com a responsabilidade de resguardar os bens para o beneficiário, sempre observando as instruções incluídas no instrumento de constituição do "trust". Com isso, o fiduciário não teria nenhum interesse nos bens e nem direito sobre a renda derivada dos mesmos, só ocupando um papel de titular legal dos bens.

Na prática, o fiduciário possuía a obrigação de seguir as instruções determinadas na documentação de constituição do "trust", que poderia indicar em detalhes como administrar os ativos, por exemplo, como aplicar a renda dos bens, quando transferir o título legal dos bens ao beneficiário do "trust", etc.

Também o fiduciário poderia assumir outras obrigações, como reportar aos beneficiários sobre os bens e a sua renda. O "trust" (fideicomisso) neste sentido e contexto familiar existe na lei civil, inclusive no Brasil.

Nos EUA, o "trust" tem um papel importante em transações financeiras. Muitas companhias internacionais têm ampla experiência com "trusts" em transações com lei de Nova Iorque.

Na lei civil, o "trust" tradicionalmente não era favorecido e, na jurisprudência, os juristas e as cortes até desconfiavam do uso de fideicomissos. Hoje, cada país na América Latina vem desenvolvendo sua própria estrutura e regulamentação de fideicomissos e outros veículos semelhantes que às vezes são chamados "companhias de propósito especial" (conhecidas como "SPEs" no Brasil e "SPCs" nos EUA). "Trusts" e "SPCs" são muito usados em financiamentos estruturados, como nas securitizações, "leasings", afretamentos, e outros tipos de financiamentos complexos.

Natureza

A natureza básica de um "trust" é que em vez de ser uma entidade, é uma relação contratual entre partes. Nos EUA, a receita federal reconhece esta natureza e, ao cumprir com certas regras, esta relação contratual teria transparência para fins fiscais. Ou seja, o "trust" em si não vai ser tratado como se fosse uma companhia ou corporação e, portanto, não paga impostos sobre sua renda. Nós podemos referir a este atributo como "neutralidade fiscal".

O "trustee" ou fiduciário só é considerado como titular dos ativos sujeito aos requesitos do contrato de constituição do "trust". O "trust" existe só como uma relação contratual para guardar os ativos ou bens para o beneficiário. Assim, nem a entidade atuando como fiduciário nem o "trust" teriam direitos aos ativos ou bens (bom, talvez teria direitos garantindo seus honorários e coisas do gênero). Os ativos ou bens não deveriam aparecer no balanço contábil nem do "trust" nem do fiduciário como ativos próprios. Por exemplo, se tiver uma insolvência da entidade atuando como fiduciário, os credores dele não deveriam ter acesso aos ativos ou bens que mantém dentro de "trusts" ao favor de terceiros no papel de fiduciário. Ao contrário, os honorários que a entidade atuando como fiduciário recebe para atuar como tal seriam ativos dela.

Partes

Quais são as partes da relação contratual chamada "trust"? Nas transações de "leasing" um "trust" tem pelo menos um fiduciário (o "trustee"). Se tiver um só financiador que quer ser tratado para seus fins fiscais como dono do ativo, será este financiador que vai constituir o "trust" e ser o único participante (muitas vezes chamado de "owner participant")/beneficiário. O ativo será transferido ao "trust", e o "trustee" registrado como titular do ativo em nome do "trust". O "trustee" neste caso normalmente seria chamado o "owner trustee".

Em outros casos quando os financiadores não querem ou não precisam ser tratados como se fossem os donos dos ativos, eles mesmos podem constituir o "trust". O ativo vai ser transferido ao "trust" em nome do "trustee". Mas, em vez de ter um "owner participant", o "trust" pode emitir papéis muitas vezes chamados "trust certificates" aos financiadores.

Tais certificados podem ter atributos de "equity" ou dívida. O "trust" pode emitir mais do que uma série de certificados. No caso de emitir certificados de "equity" e dívida (uma transação com "leverage" ou alavancar), às vezes a relação pode incluir dois "trustees" - um representando os interesses dos donos de "equity" (um "owner trustee") e outro representando os interesses dos donos dos certificados de dívidas (um "indenture trustee").

Às vezes o originário da transação, por exemplo, o vendedor do ativo numa transação como um "sale-leaseback" fica com os certificados de "equity" porque ao final da transação, depois de pagar toda a dívida representada pelos certificados vendidos aos financiadores, o interesse no ativo vai voltar ao originário.

Categorias de "trusts"

Existem várias categorias de "trusts" que costumam ser usados nas transações de financiamento. Nos EUA, temos, por exemplo, "grantor trusts" (um conceito da lei Federal no país), "trusts" criados sob as leis de Estados nos EUA ("statutory trusts", ou "limited liability trusts-LLTs" em certos estados), e "common law trusts", dentre outros. Usa-se também nos EUA outras SPCs em transações, constituídas em forma de "limited liability companies" ("LLCs").

As LLCs têm a vantagem de conceder responsabilidade limitada aos "acionistas" ou "cotistas", mas nos EUA, podem ser desconsideradas como entidades separadas para fins fiscais, ou seja, os "acionistas" ou "cotistas" são considerados como donos dos ativos e passivos da LLC, e então não aplicaria dupla tributação (no nível da LLC e dos "acionistas"/"cotistas").

Porque usar um "trust"?

"Trusts" são usados por várias razões em transações. Uma delas pode ser quando a companhia recebedora do financiamento não quer o ativo no balanço dela e, portanto faz uma transferência dos ativos para um "trust" ou "SPC". Atualmente, estas transações são muito difíceis de serem estruturadas por conta do clima pós-Enron, quando foram geradas muitas investigações e suspeitas de fraudes na utilização de transações envolvendo "SPCs" e manipulação de balanços.

Nas transações envolvendo ativos como navios e plataformas, os financiadores usam o "trust" por razões diferentes daquelas descritas acima. Os financiadores querem o título dos ativos sob o controle de um "trustee". O "trustee" terá obrigações fiduciárias a favor dos financiadores (como não transferir o ativo sem a direção dos beneficiários, não acordar de emendas na documentação como o afretamento sem o consentimento dos beneficiários, guardar a renda, etc.). Caso haja algum problema com os pagamentos ou outra situação de inadimplemento no financiamento, pode ser mais simples executar direitos sobre ativos dentro de "trusts".

Além destes motivos, pode ser mais fácil sindicalizar o financiamento (ou seja, organizar um grupo de financiadores) ou ter uma forma de ida da transação. Isso porque geralmente é mais eficiente vender toda ou parte de participação num "trust" do que vender o ativo em si. Isso porque na venda de ativos como navios e plataformas, os passos são complicados, como registro novamente do ativo, assinatura de muitos documentos, etc., implicando em maiores custos, impostos decorrentes da transferência, publicidade (já que plataformas e navios são registrados em registros públicos), entre outras inconveniências possíveis.

Também existe um certo receio por parte de financiadores de correr o risco de responsabilidade, seja ambiental ou outra, ligada à situação de ser proprietário desses tipos de ativos. Como o proprietário nominal do ativo é um "trustee", o financiador fica numa posição mais isolada das implicações de responsabilidade. Em outras situações, o beneficiário (o "owner participant") pode (se cumprir com certas regras fiscais e/ou contábeis) ser considerado o proprietário dos ativos e receber certos benefícios fiscais. O "trustee" também muitas vezes faz a parte operacional de transferências de pagamentos dos fluxos (como aluguel) dos ativos, e então o "owner participant" pode (e prefere) ficar bastante passivo.

Umas características relevantes de "trusts"

Cabe ressaltar algumas características relevantes sobre as estruturas de "trusts", tais como:

1. O beneficiário que constitui um "trust" e transfere ativos ao "trust" pode definir o propósito do "trust" e determinar o nível de controle sobre os ativos nas instruções/documentos da constituição do "trust".

2. Se for estruturado corretamente, o "trust" não pagará imposto nem sobre os ativos nem a renda decorrente deles. Ou seja, será simplesmente um "pass through" para fins de tributação. Logo, não haverá incidência de imposto como ocorre em S.A.s e Ltdas em cada pagamento decorrente do fluxo dos recebíveis dos ativos, pois não são considerados como renda ao nível do recipiente inicial (ou seja, o "trust") e nem depois, quando repassado ao beneficiário do "trust", o recipiente secundário (o "owner participant"). Em cada transação fazemos uma analise para definir a jurisdição apropriada para a constituição do "trust" ou outro veículo que vai ser usado, tendo em vista as circunstâncias e necessidades fiscais, legais, regulatórias, operacionais, contábeis e corporativas das partes.

3. Se for constituído sob uma lei conhecida para consistência e transparência, como as leis de uns dos Estados dos EUA, como as leis do Delaware, com um "trustee" de boa reputação e com um nível de sofisticação e estabilidade financeira, o "trust" é considerado um veículo para transações com um nível alto de aceitação e credibilidade. O "trust" pode emitir certificados ("certificates") de interesses beneficiários no "trust" para a entidade que originalmente passou o título dos ativos ao "trust" e/ou a terceiros, dependendo das metas das partes.

4. Podem existir "trusts" com apenas um beneficiário - o seja "single investor trusts". Nesta situação, o beneficiário normalmente é considerado como possuidor de um "equity interest" no ativo e recebe um repasse dos fluxos (se tiver) dos ativos do "trust". Podem existir "trusts" com mais de um beneficiário, ou seja, "multi-investor trusts", que tem mais de um "owner participant" no "trust". Por fim, podem existir "trusts" para que seja feita uma alavancagem ("leverage"), ou seja, essa situação ocorre quando o "trust" emite diferentes séries de certificados, alguns com características de "equity" e outros com características de "debt".

Normalmente, o financiador constitui o "trust" para seu próprio benefício e, com isso será o controlador do "trust". Assim, o "trustee" só fará o que os "owner participants" ou "certificate holders" (e os documentos) permitam. Os documentos do financiamento como um todo basicamente deixam todo o controle sobre o ativo dentro do "trust" nas mãos dos financiadores, sejam "owner participants" ou "certificate holders". Como em todo financiamento, as estruturas acabam colocando exigências ligadas ao uso do ativo e o pagamento do financiamento, como "covenants" (compromissos), eventos de inadimplência, etc.

Cabe ressaltar que, dependendo da estrutura, eventualmente quando existe a figura do financiador como parte da transação, o financiador vai querer algum nível de controle sobre os ativos (seja o avião, a plataforma, o navio, os fluxos de aluguel ou afretamento dos mesmos; etc.). Há de se ressaltar que existem "standards" no mercado para esse tipo de transação que devem ser observados e respeitados a fim de que se consiga concluir com sucesso uma operação nesse nível de sofisticação.

Espero que este memorando descrevendo resumidamente as estruturas de "trusts" e destacando os principais conceitos e características dos mesmos possa auxiliá-los no entendimento das operações atuais e futuras com respeito a ativos de grande porte como aviões, plataformas e navios.

__________



*Sócia da Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, escritório internacional de advocacia com mais de 700 advogados, com 14 filiais em três continentes, e com uma equipe de advogados especializados em representar os interesses de companhias, governos, e instituições financeiras em Brasil e América Latina.

__________