Comunicação = trabalho intelectual que precisa ter qualidade técnica, além de bom preço

Luiz Fernando Martins Castro*

Ana Paula Carvalho Figueiredo do Amaral*

Na última semana era para ter sido realizado um pregão eletrônico para contratação da agência de publicidade digital do Ministério do Esporte. Seria selecionada a empresa que cobrasse menos, o que descartaria a qualificação técnica da mesma. O objeto a ser entregue era websites para o Ministério, que estará em evidência nos próximos anos, com Copa do Mundo e Olimpíadas. O IAB Brasil, associação que reúne as agências de publicidade, veículos de comunicação e empresas fornecedoras de serviços digitais, impugnou os termos do edital, para que não se prosseguisse sob a forma de pregão, já que comunicação é um trabalho intelectual e que precisa de qualidade técnica. No dia 24/6, o Diário Oficial publicou a suspensão do pregão eletrônico.

Do ponto de vista jurídico, a Administração Pública não possui liberdade quando deseja contratar. Deve sempre visar ao interesse público, assegurando tratamento igualitário aos administrados. Daí surge o dever de licitar. Cumprindo o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal (clique aqui), foi promulgada a lei de licitações (lei 8.666/93 - clique aqui), que estabeleceu um conjunto de regras aplicáveis às licitações no âmbito da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.

O art. 22 da lei 8.666/93 relaciona cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. A lei 10.520/02 (clique aqui), com o intuito de simplificar e dar celeridade às licitações, reduzir custos operacionais e imprimir maior eficiência à Administração, criou uma nova modalidade de licitação denominada Pregão. Nos termos da lei, o Pregão restringe-se à aquisição de bens e serviços comuns, sempre pelo menor preço, devendo ocorrer em sessão pública, seja presencial, seja eletrônica.

Já no que tange à contratação de bens e serviços de publicidade online, o art. 45 § 4º da lei 8.666/93 estabelece que será adotado o tipo de licitação "técnica e preço", nas quais são levados em conta oi dois fatores, podendo a licitação ser realizada nas modalidades "concorrência" ou "tomada de preços". Tal realidade possibilita uma disputa em patamares mais elevados, pois não se atém exclusivamente ao valor oferecido, mas também considera a capacidade técnica e experiência específica dos concorrentes. Existem bens conhecidos como "de prateleira" por serem produzidos em massa, com especificações técnicas claras e parâmetros de desempenho de fácil aferição, e por isso são considerados comuns. Nesses casos, é possível a utilização do Pregão.

Contudo, a maioria dos serviços de comunicação, por sua própria natureza, normalmente envolve a criatividade ou aptidões intelectuais do contratado, que analisa necessidades, entrevista usuários, desenha soluções e escreve programações sofisticadas. Isso impossibilita serem tratados de forma puramente objetiva e quantitativa, razão pela qual não podem ser licitados sob a modalidade Pregão.

Para exemplificar, vale mencionar os serviços atualmente em voga, de planejamento e desenvolvimento de websites ou ambientes digitais (Internet, Intranet, Dispositivos Móveis e TV Digital) e a sua manutenção. Tais serviços envolvem tarefas relevantes de criação, atreladas às habilidades artísticas e intelectuais próprias dos profissionais envolvidos. Por tal razão, não podem ser classificados como "serviços comuns" e, portanto, são incompatíveis com o Pregão.

É verdade que alguns órgãos da Administração, ainda que de forma minoritária, têm lançado editais de licitação sob a modalidade de Pregão, para a aquisição de serviços dessa natureza. Todavia, e com bastante acerto, muitos têm revisto e corrigido essa escolha, seja por reconhecerem a sua impertinência, seja por se verem obrigados a adotar tal solução, por força de decisões judiciais alinhadas com o comando da Constituição Federal e legislação aplicável à matéria.

O IAB, agora, aguarda os próximos passos, mas está consciente de que a suspensão já foi uma vitória expressiva, que beneficia agências de todo o país.

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*Advogados do escritório Martins Castro Monteiro Advogados