A exigência de ICMS/importação (SP) após o desembaraço aduaneiro

Renato Lúcio de Toledo Lima*

O recolhimento prévio do ICMS como condição para desembaraço aduaneiro de mercadoria importada passou a ser exigido após a promulgação da CF/88 (clique aqui), nos termos na Súmula 661, do STF:

"Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro".

Desde a promulgação da Carta Política, não percute a Súmula 577 da mesma Corte, cujos precedentes remontam, todos, a 1975 (RE 79953, DJ 18/2/1975; RE 79552, DJ 11/4/1975; RE 81123, DJ 24/6/1975; e RE 79626, DJ 22/8/1975), anteriores, portanto, à CF/88. Por outro lado, os julgados precedentes informadores da Súmula 661 aludem à década de 1990 e, nessa esteira, mostram a aplicabilidade desse raciocínio há muito tempo.

Apenas as empresas prestadoras de serviços - e somente antes do advento da EC 33 (clique aqui), de 11 de dezembro de 2001 -, exoneravam-se da obrigação tributária do ICMS, considerando sua obrigação exclusiva o recolhimento do ISS.

Para que haja sobejo de ICMS-importação - crédito tributário - o desembaraço terá sido regular, furtando-se ao cumprimento dos artigos 2.º, inc. IV ,e 115, inc. I, do RICMS, portanto.

Mercadorias ingressas no país não podem ser liberadas sem o correspondente pagamento prévio de ICMS. Anote-se, nesse particular, que somente em havendo a concessão de regime especial que autorizasse o diferimento do tributo percutido na importação para posterior apuração em conta gráfica é que teria cabimento um lançamento a posteriori.

A condição de ser liberada a mercadoria somente mediante o prévio pagamento do imposto estadual, alçada à qualidade de lei complementar (LC 114/02 - clique aqui, com a inserção do § 3.º no art. 12 da LC 87/96 - clique aqui), já existia há muito no proceder aduaneiro:

"Creio que para a autoridade aduaneira (federal) esta nova postura normativa em nada modificará seu tradicional comportamento, porque já obedecia ao ato administrativo (instrução normativa), de conformidade com o princípio da hierarquia que permeia a Administração Pública" (MELLO, José Eduardo Soares de. ICMS Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 45)

A propósito, recolhe-se a dicção do § 2.º do art. 12 da LC 87/96 (redação original), que disciplina nacionalmente o ICMS:

"Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

IX - do desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas do exterior;

(...)

§ 2º Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário." (destacou-se)

Ao lançar ICMS-importação depois de consumado o desembaraço aduaneiro, a fazenda estaria a admitir que fornecera o documento de exoneração do ICMS: um ato administrativo formal, uma conduta comissiva da fiscalização. Como se vê na dicção legal, a liberação condiciona-se à exibição do comprovante de pagamento do imposto.

Assim manifesta-se o C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (TRIBUTÁRIO. MERCADORIA IMPORTADA. ICMS. MOMENTO DO FATO GERADOR. ARTIGO 155, § 2º, IX, "A", DA CF/88. ARTIGO 34, § 3º, DO ADCT. CONVÊNIO 66/88.). ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DE ATO JURÍDICO PERFEITO (IMPORTAÇÃO EFETUADA ANTES DA JURISPRUDÊNCIA DO STF QUE LEGITIMOU A COBRANÇA DO PAGAMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE MERCADORIA IMPORTADA QUANDO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO).

(...)

7. A jurisprudência do STJ, contemporânea ao eventos sobre os quais controvertem o contribuinte e o fisco estadual cearense, com supedâneo na Súmula 577/STF ("na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador"), posicionava-se no sentido de que: "Recepcionado o Decreto-Lei 406/68 (art. 1. - clique aqui), pela atual Constituição, até que lei complementar seja editada, o recolhimento do ICMS far-se-á no momento da entrada da mercadoria importada no estabelecimento comercial do importador e não por ocasião do desembaraço aduaneiro, como introduzido pelo Convênio ICM 66/88." (REsp 77.952/SP, Rel. Ministro PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.03.1996, DJ 06.05.1996).

8. Entrementes, submetendo-se à jurisprudência da Excelsa Corte, o STJ passou a esposar o entendimento de que: '- O Plenário do STF, no julgamento dos RREE 193.817 e 192.711 positivou entendimento no sentido de afastar a incidência da Súm. 577, face às regras contidas nos arts. 155, par. 2., IX, "a", da CF/1988 e 34, par. 8. do ADCT, proclamando que o fato gerador do ICMS, na importação de mercadoria do exterior, ocorre no momento da entrada da mesma no território nacional, ou seja, do desembaraço aduaneiro. - Firmando o entendimento de que o recolhimento do imposto deverá ocorrer por guia especial, por isso que a liberação da mercadoria importada pode ser condicionada ao pagamento do tributo. - Positivada a natureza constitucional do tema, não mais cabe ao STJ opinar sobre o mesmo, por isso que não se insere no âmbito da sua competência legal, mas sim, na do Pretório Excelso, em sede de Recurso Extraordinário.' (REsp 89.713/SP, Rel. Min. PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.11.1997, DJ 11.05.1998).

(...)

12. Embargos de declaração desprovidos."

(EDcl nos EDcl no RMS 12.284/CE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23.10.2007, DJ 22.11.2007 p. 185)

O desembaraço é atribuição da autoridade administrativa que deve enquadrar a mercadoria de modo a viabilizar uma eventual exigência tributária, ato administrativo com conseqüências jurídicas para o contribuinte. O desembaraço da mercadoria sem qualquer ressalva, implica na homologação expressa do ato, inclusive em relação a crédito tributário.

Note-se que o CTN (clique aqui), em seu art. 150, caput, retrata a atividade fiscal: "tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa", confere ao contribuinte, por ocasião do desembaraço aduaneiro, o direito à homologação expressa da operação. Com a liberação do bem, nos termos do CTN, pois, o lançamento recebe derradeira homologação.

A doutrina não destoa desse entendimento:

"A possibilidade se rever o lançamento em que houve erro de fato ou vícios como simulação, a fraude ou a falta de funcional não oferece dificuldade. Proclama-se unanimemente a doutrina e a admite explicitamente o CTN (art. 149). A única ressalva, aí, pretende à exigência de erro de fato só vir a ser conhecido pela autoridade fiscal após o lançamento primitivo. Como diz o CTN (art. 149, VIII), 'quando deve ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior'. Mas se a autoridade lançadora conhecia em toda a sua inteireza os fatos, o erro será de direito, ou de valoração jurídica do fato, e, portanto, imutável o lançamento. O contribuinte que forneceu os elementos e prestou as declarações corretamente está protegido contra a mudança na interpretação daqueles fatos." (TORRES, Ricardo Lobo. O Princípio da proteção da confiança do contribuinte, in: RFDT 06/09, Dez/03)

E mais:

"Infere-se, portanto, que a conferência no momento do desembaraço aduaneiro, com posterior entrega da mercadoria ao importador sem impugnação das partes, equivale à homologação expressa do Fisco do 'autolançamento' efetuado pelo sujeito passivo. (...)

Precluso, portanto, o direito de o Fisco realizar revisão de lançamento após o desembaraço de mercadorias importadas, mormente no caso de reclassificação fiscal." (RIVERO, Juliana Burkhart. Do desembaraço aduaneiro como homologação expressa da atividade empreendida pelo sujeito passivo na importação de mercadorias. Revista Dialética de Direito Tributário n. 160. São Paulo: Editora Dialética, 2009, p. 73; grifou-se)

Como se vê, a revisão do ICMS-importação pela Fazenda Estadual é inviável à luz dos ditames aplicáveis.

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*Advogado do escritório Fernando Corrêa da Silva e Advogados Associados

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