Da aplicabilidade das guidelines do BIRD ao ordenamento jurídico pátrio, porém limitada pelos princípios constitucionais das licitações públicas brasileiras

Paulo Attie*

As Licitações Públicas Internacionais brasileiras tem seu marco positivo em 1944, com a Conferência de Bretton Woods, da qual o Brasil é signatário. Esta conferência institui dois organismos internacionais, o FMI - Fundo Monetário Internacional e o BIRD - Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, os quais começaram a operar em 1º de março de 1947.

A Convenção de Bretton Woods foi ratificada pelo Brasil mediante o decreto-lei 8.479, em 27/12/1945, e promulgada pelo decreto 21.177, de 27/5/1946.

Ao aderir à Convenção de Bretton Woods, de 22/7/44, o Brasil introduziu no seu direito interno uma norma específica sobre contratações financiadas pelo BIRD, afastando, pois, a aplicação (de forma integral) dos procedimentos regulados pela norma geral de licitação, lei 8.666/93 (clique aqui), o que, inclusive, foi reconhecido expressamente pela referida lei, consoante dispõe seu artigo 42, § 5º, com a redação que lhe deu a lei 8.883/94 (clique aqui):

"Art. 42. (...) § 5º. Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho este ratificado pela autoridade imediatamente superior."

Consoante doutrina e jurisprudência a seguir, dúvidas não há de que as guidelines do BIRD são admitidas em nossas licitações, todavia, tal como exigido pelo normativo acima, desde que provenham de uma exigência expressa contida no contrato de financiamento das verbas provenientes destes organismos.

Entretanto, não menos certo é que tais procedimentos, apesar de não terem que seguir à risca a lei 8.666/93 devem sim se subordinar aos princípios basilares das contratações públicas brasileiras, dentre eles os insertos no artigo 37 da CF/88, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além do princípio do julgamento objetivo.

Mister, neste momento, abrir um parêntese para observar que no direito Brasileiro vigora a teoria monista constitucionalista, consoante entendimento do próprio STF¹, segundo a qual as normas internacionais ratificadas pelo Congresso Nacional têm a mesma hierarquia das normas internas, resolvendo-se os casos de antinomias pelo critério cronológico ou da especialidade.

Voltando às limitações propriamente ditas das guidelines, frente aos princípios constitucionais brasileiros, vale trazer à tona as assertivas de Rosolea Folgosi, em festejado ensaio sobre o tema:

"Dentro da chamada 'teoria do monismo moderado', as Guidelines, ainda que com aplicação determinada nos contratos de empréstimos, ainda que fundadas em tratado firmado pelo Brasil (Bretton Woods), dependem, para sua validade, de sua consonância com os princípios e normas constitucionais."²

No mesmo sentido, a lição de Toshio Mukai:

"Fica, então, a questão: de acordo com o § 5º do art. 42 da Lei n. 8.666/93, nas licitações internacionais há que se observar tão-só as normas dos mencionados organismos financeiros internacionais e o princípio do julgamento objetivo? Pensamos que não.

[...]

Quanto ao princípio - embora a lei obrigue agora apenas a observância do princípio do julgamento objetivo -, é óbvio que os demais princípios inscritos no art. 3º da Lei n. 8.666/93 são indiretamente, de observância obrigatória, uma vez que, para que seja atendido o princípio do julgamento objetivo, haverá que se observar as regras do edital (vinculação ao instrumento convocatório), a competitividade e o princípio da igualdade (porque este é de ordem constitucional - art. 37, XXI, da CF).

Portanto, conclui-se que, nas licitações internacionais, não se pode simplesmente dar prevalência total às normas dos organismos internacionais, em função apenas da redação literal do § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/93. Há que se observar todas as demais normas atinentes às licitações internacionais, contempladas pela mesma lei, bem como os demais princípios da licitação, que decorem do princípio do julgamento objetivo ou decorrem do próprio Texto Constitucional, como é o caso do princípio da igualdade dos concorrentes (art. 37, XXI, da CF)."³

A jurisprudência, por sua vez, também não distoa deste entendimento. Vejamos decisão do Tribunal de Contas de Santa Catarina, em resposta à Consulta n° 02/05994806:

"Salvo quando houver acordo formal para utilização de recursos do financiamento externo para pagamento de despesas realizadas pela entidade executora estadual antes da celebração do contrato de empréstimo do programa a ser financiado, a contratação dessas despesas deve ter por base legal a legislação nacional sobre licitações e contratos, podendo ser adotadas as normas do organismo internacional naquilo que não conflitar com as normas pátrias. Podem ser adotadas as normas e diretrizes do organismo internacional para contratações de obras e serviços e aquisições após a assinatura do contrato de empréstimo".

O Tribunal de Contas do Paraná também já se posicionou sobre a matéria, nos seguintes termos:

"Consulta formulada pela Companhia de saneamento do Paraná - SANEPAR - ao Tribunal de Contas do Paraná (Revista 114/95 - fls. 143/149).

Consultado sobre a possibilidade de realização de contratações obedecendo as regras licitatórias determinadas por organismo financiador externo, em contrariedade às normas da Lei Federal nº 8.666/93, respondeu positivamente o Tribunal de Contas do Paraná, através da Resolução nº 3.872/95 - TC, desde que atendidos os seguintes requisitos mínimos:

1 - Serem condições indispensáveis à concessão do financiamento com recursos externos, expressamente estipulados pelo respectivo organismo internacional;

2 - Sejam estabelecidas previamente no ato convocatório (edital) e aditadas mediante justificação (motivação) do administrador licitante, com clara e precisa indicação das alterações e exigências, com posterior aprovação pela autoridade hierarquicamente superior;

3 - Não afrontem os princípios de administração publica, entre os quais os contidos no artigo 27 da Constituição Estadual e 37, 'caput' da constituição Federal , reafirmadas no artigo 3º e parágrafos da lei 8.666/93."

Cabe ainda citar a consulta efetuada pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária ao Tribunal de Contas da União sobre o tema. A orientação do TCU, à época, fundamentou-se na "possibilidade de adoção de procedimentos licitatórios nos termos exigidos pelas referidas organizações financeiras internacionais, através de cláusulas e condições usuais dos respectivos contratos de empréstimos, desde que não conflitantes com o texto constitucional do país." (g.n)

Em outra ocasião, o TCU asseverou que:

" - Sua aplicação seja indispensável para o financiamento, e esteja estabelecida no contrato de empréstimo aprovado pelo Senado e, conforme o caso, pelas assembléias legislativas, câmara, etc.

- Estejam estabelecidas previamente no edital, com justificativa prévia da autoridade administrativa.

- Não afrontem os princípios constitucionais (art. 37 e seu inciso XXI)."₄ (g.n)

Em arremate e para que não restem dúvidas quanto à possibilidade da utilização das guidelines do BIRD em licitações brasileiras, porém submetidos aos princípios contidos na Constituição Federal e ao julgamento objetivo, vejamos julgamento proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMISSIBILIDADE - AÇÃO MOVIDA POR PESSOA JURÍDICA DOMICILIADA NO PAÍS CONTRA ORGANISMO INTERNACIONAL - COMPETÊNCIA DO STJ PARA JULGAR AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE 1ª INSTÂNCIA - PROJETO DE COOPERAÇÃO ENTRE O ESTADO DO PARANÁ E A ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - LICITAÇÃO - OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DA LEI 8.666/93.

1. (...)

2. Demanda que envolve procedimento de concorrência pública realizado em razão de projeto de cooperação técnica entre o PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO- PNUD, integrante da ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS- ONU.

3. (...)

4. Tratando-se de recursos provenientes de contrapartida estadual e de empréstimo pelo qual se compromete também o Estado do Paraná a restituir ao BID, em prazo determinado, mediante pagamento de juros, conclui-se que, senão em seu todo, a maior parte dos recursos é de responsabilidade do Estado Brasileiro, não havendo como negar aplicação dos princípios insertos no art. 37 da Carta Política de 1988 relativos à atuação da Administração Pública, ou tampouco de algumas das regras constantes da Lei de Licitações, lei 8.666/93. (...)⁵

Desta feita, consoante restou demonstrado, a aplicação das guidelines do BIRD para contratações públicas no Brasil é possível, desde que presentes seus pressupostos e mais, que sejam observados integralmente os princípios basilares das licitações, dispostos no artigo 37 da CF/88.

Questão muito bem frisada no acórdão do STJ retro transcrito consiste em que os recursos provenientes do BIRD estão sendo apenas emprestados ao órgão licitante brasileiro, ou seja, na sua essência, não perdem a natureza de recursos públicos, uma vez que deverão ser restituídos ao organismo internacional.

Assim, com a exposição destes argumentos, sem a pretensão de esgotarmos o tema, esperamos ter contribuído para a elucidação acerca da aplicação das guidelines dos BIRD às contratações públicas brasileiras, sem prejuízo da inafastável obediência aos princípios constitucionais das licitações.

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¹ RE nº 80.004

² In, Licitação e as "guidelines" do banco mundial. In, Bandeira de Mello (org). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: direito administrativo e constitucional. São Pualo. Malheiros, 1997, p. 530.

³ In, Licitações e Contratos Públicos, 5ª Edição, São Paulo, Saraiva, pg. 68-69.

⁴ In, RDA 188/243.

⁵ Ag 627.913/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07.10.2004, DJ 07.03.2005 p. 221

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*Sócio do escritório Attie & Advogados Associados

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