A nova lei de licitações de publicidade - II

Fernando A. Albino de Oliveira*

Conforme vimos no último artigo (clique aqui), a lei 12.232 (clique aqui), de 29 de abril, trouxe importantes modificações aos procedimentos de licitação em publicidade, aplicáveis aos três níveis de governo, União, Estados e Municípios, tanto administração direta, quanto indireta. Trata-se assim de uma lei nacional e não simplesmente federal.

O que chama atenção no novo diploma legal é o nível de detalhe a que ele chega, o que pode causar sem sombra de dúvidas uma burocratização dos procedimentos de licitação. Começa a lei impondo os critérios de decisão, que só podem ser os de "melhor técnica" e de "técnica e preço", afastado o do "menor preço". Existe a nítida preocupação com a existência de uma verdadeira campanha de publicidade e não simplesmente com a contratação para tarefas não claramente identificadas. Explica-se esse ponto pelo fato de que a lei foi fruto das preocupações com contratos de publicidade na administração pública depois da crise do chamado "mensalão", onde abusos foram praticados.

Ainda dentro desse tipo de preocupação situam-se as exigências de que as propostas técnicas sejam julgadas por subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, três membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou com atuação nessas áreas, dos quais no mínimo um terço não deve ter vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação. A escolha desses membros da subcomissão técnica se dará por sorteio, em sessão pública, entre nomes de uma relação composta por no mínimo o triplo de membros, cuja relação deverá ser publicada na imprensa oficial, em prazo não inferior a dez dias da data do sorteio.

Com isso, a decisão deverá ser tomada em dois foros distintos: pela própria comissão de licitação que julgará o cumprimento por parte dos licitantes dos quesitos previstos no certame e pela subcomissão técnica, que apreciará a proposta técnica e sua consistência com os requisitos colocados pelo órgão licitante. As propostas técnicas deverão conter um plano de publicidade e não simplesmente ideias vagas. Ou seja, existe uma ênfase com a qualidade da publicidade como forma de evitar contratos abusivos, que sirvam de mero pretexto para verbas de destino duvidoso. Entretanto, esse excesso de detalhe coloca outros problemas que podem ser bastante maléficos para os órgãos públicos, especialmente da administração indireta.

No artigo anterior já fizemos menção à diferença que deve ser observada entre publicidade e comunicação, que não estão claramente separadas na lei. Além disso, as empresas públicas e sociedades de economia mista por serem empresas inseridas em atividades de cunho econômico apresentam uma necessidade de dinamismo e eficiência que não permite por vezes longos processos de licitação, custosos e nem sempre eficientes. Os requisitos impostos pela nova lei em muito encarecerão o funcionamento dessas empresas. Como sempre no Brasil, os inocentes pagam pelos poucos pecadores, estes sim merecedores de rigorosas punições.

Apesar de todos os cuidados (e exagerados) da nova lei, o julgamento de uma campanha publicitária tem um amplo espectro de subjetividade. Suponha uma proposta mais conservadora, que opte por realçar aspectos técnicos em uma campanha; agora, suponha outro concorrente que julgue mais produtivo e interessante uma publicidade inovadora, com frases de efeito e uso de mídia interativa. Qual das duas é a melhor ? Difícil reduzir a criatividade humana a estereótipos classificatórios que só empobrecem. Nesse caso a subcomissão técnica poderá ser atacada qualquer que seja a sua decisão. A nova lei adota uma rigidez de conceitos e sobretudo de procedimentos que longe de garantir ganho para o Estado apenas encarece a máquina pública, na esteira da lei de licitações, o que a faz de pronto uma lei que surge velha. Aliás, a crítica deve se estender à própria lei 8.666/93 (clique aqui), de aplicação subsidiária, um dos diplomas mais superados do país e que está a merecer completa e ampla revisão.

Finalmente, outro ponto de dúvida é o da aplicação imediata das novas normas. Ainda que a lei assim o preveja, a sua aplicabilidade para procedimentos em curso é altamente duvidosa, por ser o processo de licitação uno, ainda que possa, por razões administrativas, ser segmentado em fases. Assim, iniciada uma licitação as suas regras não podem sofrer alteração, sob pena de se ter que cancelar o certame para o seu completo refazer. Portanto, o correto é dizer que a entrada em vigor da lei se opera para novas licitações iniciadas depois de sua publicação. Mesmo assim, para aquelas licitações com editais já publicados e em fase de aguardarem apresentação de propostas, a lei ainda não se aplica. Vejamos como a aplicação da lei vai acontecer e depois de algum tempo de vigência poderemos ter uma visão mais clara de seus benefícios e problemas.

Finalmente, a lei determina que seus termos sejam aplicados subsidiariamente às empresas que já possuem regulamento próprio de contratação, bem como às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados. Essa disposição coloca uma dificuldade muito grande às licitações em curso, pois o processo de uma licitação não é uma somatória de atos estanques, mas, ao contrário, um só todo que se alterado deve ser reaberto, para que os participantes tenham iguais oportunidades de manifestação.

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*Sócio do escritório Albino Advogados Associados