Crimes de natureza fiscal e decisão final na esfera administrativa

Sérgio Rosenthal*

Encontra-se ora assentado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal entendimento segundo o qual, nos crimes contra a ordem tributária, descritos no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, não há justa causa para a instauração de ação penal sem que tenha sido proferida decisão final na esfera administrativa acerca do débito tributário.

Segundo o posicionamento adotado pelo plenário da Suprema Corte no leading case que trata da matéria (HC nº 81.611/SP, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence), tais crimes são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo.

Posteriormente, nesse mesmo sentido, anotaram os Senhores Ministros componentes da Colenda Primeira Turma: "pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto 'tributo' é elemento normativo do tipo" (HC nº 83.414/RS, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, v.u.). E, da mesma forma, os Cultos componentes da Segunda Turma: "a instauração da concernente persecução penal depende da existência definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário ('an debeatur'), além de definido o respectivo valor ('quantum debeatur'), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público" (HC nº 84.092/CE, Rel. Ministro Celso de Mello, v.u.).

Como se vê, a discussão já não se cinge ao alcance da norma descrita no artigo 83 da Lei nº 9.430/96, ou à supressão de poderes conferidos pela Carta Magna ao Ministério Público, ou até mesmo ao disposto na súmula 609 do STF¹. Simplesmente, como esclarecido, concluíram os Ministros do Supremo Tribunal Federal que não há como se imputar conduta delituosa lastreada na omissão de impostos sem que esteja comprovada, ao menos em sede administrativa, a exigibilidade do crédito tributário, além de definido o valor devido pelo contribuinte aos cofres públicos, uma vez que, não confirmada pela administração a efetiva existência de débito tributário, não há que se falar em crime.

Ocorre que desse entendimento pode-se extrair que não há, efetivamente, justa causa para instauração de ação penal em nenhum crime de natureza fiscal (diga-se, lastreado na omissão total ou parcial de impostos) enquanto não constatada em decisão final administrativa a exigibilidade de tributo, ou seja, a regra aplica-se inteiramente, também, às hipóteses de crime de descaminho (artigo 334, do Código Penal) e apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, do Código Penal).

Como já tivemos oportunidade de mencionar em outra ocasião, embora descritos agrupadamente no mesmo dispositivo (artigo 334 do Código Penal), o crime de contrabando e o crime de descaminho são absolutamente distintos².

O contrabando veda, sob qualquer hipótese, a importação ou exportação de mercadoria. Não há que se falar em tributo devido ou encargos fiscais, pois a entrada ou saída destes produtos do território nacional é terminantemente proibida.

Já o descaminho reprime, apenas e tão somente, o descumprimento de obrigações fiscais decorrentes da entrada ou saída de mercadoria do território nacional. Trata-se de mercadoria de trânsito livre, embora devidamente taxada.

Como explica MÁRCIA DOMETILA LIMA DE CARVALHO: "No tocante ao objeto jurídico, a norma concernente ao descaminho envolve primordialmente interesses do Fisco, embora, consoante já ressalvado, a intensidade da carga tributária, em matéria de exportação ou importação, seja norteada por finalidades extrafiscais. No que tange ao contrabando, a norma tem por objeto a tutela de interesses diversos, como, por exemplo, a higiene, a moral comunitária e, principalmente, a segurança e a autonomia nacionais"³.

Igualmente, ensina HELENO CLÁUDIO FRAGOSO que o objeto da tutela penal no delito de descaminho é, fundamentalmente, a salvaguarda dos interesses do erário público, seriamente comprometido pela evasão de renda, enquanto no contrabando outros interesses encontram-se tutelados. Não se olvide que a atual redação do artigo 334 do Código Penal brasileiro é fruto de alteração trazida, exatamente, pela Lei dos Crimes de Sonegação Fiscal (Lei nº 4.729/65)⁴.

Portanto, sendo permitida a importação ou exportação de determinada mercadoria, a supressão ou redução do tributo devido pela entrada ou saída do País deve restar definitivamente apurada, em sede administrativa, para que se tenha caracterizado o crime de descaminho descrito no artigo 334 da Lei Substantiva Penal⁵.

Dessa forma, entendemos que todas as ações penais em curso envolvendo supressão total ou parcial de tributos - mesmo que devidos pela importação ou exportação de mercadoria - ou contribuição social, lastreadas em procedimento administrativo ainda não concluído, são passíveis de serem obstadas, ante a absoluta inexistência de justa causa para sua instauração.
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¹Diz o artigo 83, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: "A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente". E, segundo a Súmula 609, do Supremo Tribunal Federal: "É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal".

²ROSENTHAL, Sérgio. A Extinção da Punibilidade Pelo Pagamento do Tributo no Descaminho, Ed. Nacional, São Paulo, 1999.

³CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Crimes de Contrabando e Descaminho, Ed. Saraiva, São Paulo, 1983, p. 11.

⁴FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, vol. IV, 2ª edição, p. 1172.

⁵Vale lembrar que, no crime de descaminho a supressão ou redução de impostos devidos pela entrada ou saída de mercadoria do país pode ocorrer por diversos meios, como por exemplo, o subfaturamento de preços, a classificação incorreta da mercadoria, a declaração de apenas uma parte da mercadoria, a omissão do valor do frete, etc...
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*Advogado do escritório Rosenthal Advogados Associados e presidente do Movimento de Defesa da Advocacia - MDA

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