A nova Lei de Licitações para serviços de publicidade

Ricardo Pagliari Levy*

Renata de Almeida Faria*

I. Introdução

Nos últimos anos, tem-se dado grande destaque à contratação de serviços de publicidade pelos entes da Administração Pública - seja por conta dos grandes montantes envolvidos (cerca de R$ 2,5 bilhões, em 2009¹), seja em decorrência de denúncias sobre licitações dirigidas ou desvio de dinheiro público.

Até recentemente, não havia regulamentação legal específica para a licitação e os contratos públicos de publicidade. Esses serviços, como quaisquer outros, estavam sujeitos à lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos). O único dispositivo da lei 8.666/93 que trata especificamente dos serviços de publicidade é o que veda a sua contratação por inexigibilidade de licitação².

Em 30.4.2010, foi publicada a lei 12.232, que dispõe sobre a licitação e contratação, pela Administração Pública, de "serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda".

Este trabalho trata dos principais dispositivos da lei 12.232.

II. A lei 12.232

a) Disposições Gerais

Aplicabilidade. A lei 12.232 aplica-se à contratação de serviços de publicidade por qualquer ente da Administração Pública, direta ou indireta, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A lei 12.232 tem aplicabilidade imediata: atinge licitações já abertas, contratos em fase de execução e até mesmo pendências de contratos já encerrados.

Conceito de serviços de publicidade. A lei 12.232 define serviços de publicidade como "o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral".

Atividades complementares. Atividades complementares poderão ser inseridas na prestação de serviços de publicidade, desde que se refiram (i) ao planejamento e à execução de pesquisas de avaliação e geração de conhecimento sobre o mercado, meios de divulgação e público-alvo; (ii) à produção e à execução técnica das peças e de projetos publicitários criados; e (iii) à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária.

A lei 12.232 veda a inclusão de quaisquer outras atividades nos contratos públicos de publicidade, em especial assessoria de imprensa, comunicação, relações públicas e realização de eventos festivos. Para contratar esses serviços, a Administração Pública deverá promover licitações próprias, ainda sob a lei 8.666/93.

Contratação conjunta. Os serviços de publicidade poderão ser contratados junto a mais de uma agência de propaganda.

Qualificação técnica. Pela lei 12.232, qualquer agência de propaganda que pretenda contratar com a Administração Pública deverá possuir certificado de qualificação técnica de funcionamento. Serão aceitos certificados emitidos pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padrão ou por "entidade equivalente", legalmente reconhecida.

b) Procedimento Licitatório

Critérios de julgamento. A licitação deverá ter como critério de julgamento (i) "melhor técnica"; ou (ii) "técnica e preço". Ou seja, a Administração Pública não mais poderá selecionar agências de propaganda apenas pelo critério de menor preço.

Inversão de fases. Tal como no pregão, a lei 12.232 prevê a inversão da ordem tradicional das fases da licitação: primeiramente, serão julgadas as propostas técnicas e de preço. Somente as agências que tiverem as suas propostas aprovadas deverão apresentar seus documentos de habilitação.

Briefing. O órgão público licitante deverá apresentar um briefing, contendo exigências específicas para as propostas técnicas, de forma "precisa, clara e objetiva".

Proposta técnica. As propostas técnicas serão compostas por (i) informações individuais sobre a agência; e (ii) um plano de comunicação publicitária, baseado no briefing. O plano deverá conter (i) análise das necessidades do órgão público licitante, do objeto da licitação e seus desafios; (ii) a estratégia de comunicação publicitária proposta; (iii) a ideia criativa, através de exemplos de peças publicitárias; e (iv) as estratégias de mídia e não mídia.

Subcomissão técnica. As propostas serão analisadas e julgadas por uma subcomissão técnica, constituída por, pelo menos, três membros, todos formados em comunicação, publicidade ou marketing (ou com atuação nessas áreas). No máximo dois terços dos membros serão funcionários ou pessoas contratualmente vinculadas ao órgão licitante.

Formação da subcomissão técnica. A escolha dos membros da subcomissão técnica será por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que conterá, no mínimo, o triplo do número de integrantes. Essa relação será publicada no diário oficial no mínimo dez dias antes da sessão pública. Qualquer interessado poderá impugnar pessoa integrante dessa relação em até 48 horas antes da realização da sessão pública.

Julgamento das propostas. O edital de convocação da licitação deverá determinar critérios objetivos para o julgamento das propostas. Em especial, quanto às propostas técnicas, haverá uma série de quesitos destinados a avaliar (i) a capacidade das agências em atender as necessidades do órgão público; e (ii) o nível dos trabalhos realizados por cada agência, tudo a ser avaliado pela subcomissão técnica.

É a seguinte a ordem da análise e julgamento das propostas:

(i) análise e julgamento das vias não identificadas dos planos de comunicação publicitária (e elaboração da respectiva ata);

(ii) análise e julgamento dos quesitos das propostas técnicas (e elaboração da respectiva ata);

(iii) sessão pública para apurar o resultado geral das propostas técnicas, identificar sua autoria, elaborar planilha geral com as pontuações atribuídas a cada um dos quesitos e proclamar o resultado do julgamento das propostas técnicas;

(iv) publicação do resultado do julgamento das propostas técnicas, com indicação das agências desclassificadas e apresentação de ordem de classificação (e abertura de prazo para interposição de recursos);

(v) análise e julgamento das propostas de preços;

(vi) publicação do resultado do julgamento final das propostas. Abre-se prazo para nova interposição de recursos.

Habilitação, homologação e adjudicação. Após o julgamento final das propostas, as agências classificadas serão convocadas para apresentar seus documentos de habilitação. Após a publicação das decisões de habilitação ou inabilitação, será aberto prazo para interposição de recursos. Decididos os recursos, a licitação será homologada e seu objeto será adjudicado à(s) agência(s) vencedora(s).

c) Os contratos

Subfornecedores. Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo órgão público contratante poderão fornecer às agências contratadas bens ou serviços especializados, relacionados à execução do contrato. A agência contratada deverá apresentar orçamentos de três fornecedores distintos. Sempre que o fornecimento de bens ou serviços envolver valor superior a R$ 16.000,00 - e desde que o valor do fornecimento represente mais de 0,5% do valor global do contrato -, a seleção do fornecedor será em sessão pública, sob a fiscalização do órgão público contratante, mediante propostas em envelopes fechados.

Despesas de veiculação. Os custos e as despesas de veiculação apresentados ao contratante para pagamento deverão ser acompanhados da demonstração do valor devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados e dos pedidos de inserção, bem como de relatório de checagem de veiculação. A Lei 12.232 prevê que eventuais vantagens obtidas em negociação de compra de mídia - incluídos eventuais descontos ou bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações - pertencerão ao contratante.

Transparência e controle. As informações sobre a execução dos contratos deverão ser divulgadas na internet. As agências deverão manter, por pelo menos cinco anos após o encerramento dos contratos, acervo comprobatório dos serviços prestados e das peças publicitárias produzidas.

III. Conclusão

São recorrentes os problemas nas licitações e nos contratos de publicidade dos órgãos da Administração Pública. As características peculiares desse tipo de serviço, bem como as altas cifras envolvidas, justificam a edição de lei específica.

Espera-se que a recente Lei nº 12.232/2010 permita a melhor aplicação do dinheiro público nos serviços de publicidade e, por outro lado, que propicie maior segurança jurídica às agências de propaganda interessadas nesse mercado.

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¹Folha de São Paulo, 20/4/2010.

²Art. 25, II, da lei 8.666/93.

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*Sócio e associada do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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