Óbices à distribuição de lucros e bonificações: a redescoberta do artigo 32 da Lei nº 4.357

Óbices à distribuição de lucros e bonificações: a redescoberta do artigo 32 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964

Luiz Roberto Peroba Barbosa*

Tércio Chiavassa*

O recente artigo 17 da Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004 (DOU de 30.12.2004), alterou a redação do artigo 32 da Lei 4.357, de 16 de julho de 1964 (Lei 4.357/64).

Em sua redação original, referido artigo 32 dispõe que as pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão distribuir bonificações a seus acionistas e dar ou atribuir lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

Até então, havia previsão de uma penalidade imposta à pessoa jurídica que efetuou distribuição nessa condição, equivalente a 50% do montante distribuído ou pago a título de bonificações ou remunerações pagas; e também de 50% imposta diretamente aos diretores e demais membros da administração superior que houverem recebido as importâncias indevidas.

Por sua vez, o artigo 17 da Lei 11.051/2004 alterou a redação original do dispositivo que previa tal penalidade e acrescentou o parágrafo 2^o que estipula, para ambos os casos, que a multa em questão fica limitada a 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica.

Desde 1964, portanto, esse dispositivo existe no direito brasileiro. Contudo, não se pode dizer que há inúmeros casos em que a sua aplicação tenha sido verificada. Na verdade, poucos foram os casos, de que se tem notícia, em que a fiscalização aplicou tal penalidade.

A alteração dessa regra, neste momento, vem sendo tratada pela mídia e também por alguns especialistas na área tributária como se uma nova regra surgisse e que impedisse, a partir de agora, a distribuição de lucros e o pagamento de bonificações, o que não é verdade.

A exposição de motivos da Medida Provisória não indica a real intenção dessa alteração, mas parece-nos que o Governo Federal pretende, a partir deste momento, imprimir eficácia a tal norma, razão pela qual é recomendável que as empresas adotem as cautelas necessárias para que não se enquadrem na situação descrita pela lei.

Ainda que se possa discutir a constitucionalidade dessa medida, o objetivo do presente trabalho não é analisar a possibilidade de uma discussão judicial dos aspectos dessa lei, diante dos atuais contornos constitucionais, mas sim alertar aos sócios, administradores e diretores das sociedades, quais são as regras do jogo vigentes na distribuição de lucros das pessoas jurídicas e/ou bonificações, para que a sociedade, os administradores e os seus diretores se encontrem protegidos e estejam fora do alcance dessa penalidade.

Muitos têm propagado a idéia, em nossa opinião equivocada, de que basta a lavratura de um auto de infração contra a empresa para que haja necessidade de apresentação imediata de uma garantia real ou fidejussória em garantia, sob pena de se impedir a distribuição de lucros e/ou bonificações, em vista da alta penalidade que poderia ser imposta às empresas e/ou diretores.

A lei determina a aplicação de penalidade às empresas que distribuírem lucro e/ou bonificações "enquanto estiverem em débito, não garantido". O primeiro passo sugerido para evitar uma precipitação nas possíveis conseqüências da aplicação desse dispositivo é uma interpretação dessa regra, tal como existe desde 1964, para que se possa extrair o seu verdadeiro sentido, ou seja, para que se possa saber quais são os casos em que tal dispositivo poderia ser aplicado e a multa exigida.

Em nossa opinião, apenas a existência de um débito já executado judicialmente e ainda não garantido pela pessoa jurídica é que configura a situação descrita na lei e que possibilitaria a imposição da penalidade por uma distribuição indevida. Eventuais "apontamentos" ou débitos que ainda não se encontrem na situação em que seja possível o oferecimento de garantia, não podem, na nossa avaliação, caracterizar empecilho para a distribuição de lucros e/ou bonificações, nos termos do dispositivo legal analisado.

As empresas que estiverem enquadradas em qualquer modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, descritas pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional (reclamações e recursos com efeito suspensivo no processo administrativo fiscal, concessão de medida liminar ou tutela antecipada, parcelamento), não se enquadram na situação de devedoras e, por essa razão, estariam fora da aplicação de eventual multa por distribuição de lucros/bonificações.

Não é razoável supor que um Auto de Infração ou uma NFLD caracterize a existência, nos termos da vedação imposta, de um débito desde o seu início e que, se não garantido, impeça a distribuição de lucros e bonificações. Antes de mais nada, é necessário entender que há previsão de um processo administrativo regular, motivo pelo não é possível admitir a hipótese de existência de um débito não garantido, no sentido da lei analisada, antes do esgotamento da fase administrativa.

Após o encerramento da fase administrativa, o procedimento regular determina a inscrição do débito em dívida ativa e o conseqüente ajuizamento do executivo fiscal nos termos de lei específica que regula o assunto (Lei 6830/80). Somente a partir desse momento, portanto, há possibilidade de apresentação de diversas modalidades de garantia do débito pelo suposto devedor¹.

A inscrição do débito em dívida ativa do ente público, por sua vez, possui presunção legal de legitimidade de sua existência, já que somente ocorre após a decisão final no processo administrativo fiscal regular, salvo hipótese de auto-lançamento (p.ex., declaração em DCTF). A mera inscrição do débito em dívida ativa, contudo, não lança o contribuinte nessa situação de "débito não garantido", até porque nessa situação o contribuinte ainda não pôde garantir o débito. Apenas a propositura de Execução Fiscal, com a citação válida, abre para o contribuinte a possibilidade de garantir o débito nos termos da lei reguladora do processo de Execução Fiscal.

As empresas que estiverem munidas de certidão negativa de débitos ou positiva com efeito de negativa, portanto, não podem ser equiparadas à situação descrita pela lei e que veda a distribuição. Cabe mencionar que a vedação reporta-se à situação fiscal no exato momento da distribuição dos lucros e/ou bonificações. Débitos que surjam posteriormente, portanto, não constituem óbice à distribuição. Por outro lado, é importante alertar que distribuições efetuadas no passado, em condição irregular na óptica dessa lei, podem ser revisitadas pelas autoridades fiscais.

É possível que uma empresa possua débito inscrito em dívida ativa, porém ainda não ajuizado. Nesse caso, no intuito de se evitar problemas práticos para o contribuinte, recomenda-se a análise de se antecipar a garantia, por intermédio de Medida Cautelar ou outra medida judicial que produza os mesmos efeitos, especificamente para que seja possível prestar antecipadamente uma das garantias previstas pela lei e, dessa forma, afastar qualquer alegação de irregularidade por parte das autoridades fiscais. Os precedentes nesse sentido são restritivos e se limitam, normalmente, às hipóteses de oferecimento de dinheiro, fiança bancária e, eventualmente, seguro garantia.

É também recomendável que, ao deliberarem sobre a distribuição ou o pagamento das bonificações, os administradores das sociedades obtenham as certidões de débito (negativa ou positiva com efeito de negativa, da Receita Federal, dívida ativa e INSS), no intuito de demonstrar a boa-fé da empresa. Hoje em dia, contudo, embora muitas empresas estejam em situação fiscal regular, têm enfrentam sérios obstáculos para obter essa certidão negativa. A experiência demonstra que, na maioria dessas situações, quando necessário, o Judiciário respalda as empresas e determina a imediata expedição das certidões negativas, principalmente nos casos de erro no preenchimento de guias de recolhimento, pagamento efetuado e até mesmo nos casos em que a União Federal não adotou as providências para exigir, validamente, um débito inscrito em dívida ativa.

Portanto, a vedação à distribuição dos lucros e/ou bonificações somente é aplicável aos casos em que há débito executado judicialmente e que não tenha sido garantido pela pessoa jurídica. Eventuais "apontamentos" ou débitos que não ainda não se encontrem na situação em que seja possível o oferecimento de garantia, não podem, na nossa avaliação, caracterizar empecilho para a distribuição de lucros e/ou bonificações nos termos do dispositivo legal analisado. Interpretação diversa poderá ser questionada judicialmente. Não obstante, como medida de cautela, ressaltamos a importância da obtenção das certidões negativas de tributos para que fique caracterizada a boa-fé da empresa.
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¹O artigo 9^°, combinado com o artigo 11^°, da Lei 6.830, de 1980, prevê diversas opções para a prestação dessa garantia, quais sejam, depósito em dinheiro, fiança bancária, títulos da dívida pública (bem como título de crédito, que tenham cotação em Bolsa), pedras e metais preciosos, imóveis, navios ou semoventes e direitos e ações.
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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