A liminar no Mandado de Segurança

Antonio Pessoa Cardoso*

O Mandado de Segurança é uma ação especial, destinada a proteger o cidadão contra ilegalidades cometidas por autoridade pública em geral. O jurisdicionado que ingressa com esta medida judicial deve, logo de início, comprovar, através de documentos, a violação do seu direito.

Inerente ao Mandado de Segurança está a liminar que se presta para assegurar o direito, reparando, logo no início da demanda, ainda que provisoriamente, a violação cometida.

A lei 12.016 de 16/08/2009 (clique aqui), no Congresso desde o ano de 2001, reuniu leis esparsas que tratavam do Mandado de Segurança. Repetiu praticamente o texto da lei 1.533/51 (clique aqui), além de manter ou revogar dispositivos de outras leis. A vantagem foi que facilitou para o operador do direito na consulta sobre o instituto; já não vigoram as leis números 1.533/51 (clique aqui), 4.166/62 (clique aqui), 4.348/64 (clique aqui) e 5.021/66 (clique aqui).

O rito do Mandado de Segurança é especial e o Ministério Público tem a obrigação de oferecer seu parecer no prazo máximo de dez dias, art. 12 lei 12.016/09. O juiz ou relator tinha a obrigação de oferecer a decisão também em cinco dias, art. 10, lei 1.533/51, mas a nova lei prorrogou este prazo para 30 dias. Esses prazos não são obedecidos nem na primeira nem na segunda instância.

A nova lei prestou-se ainda para adequar o Mandado de Segurança ao CPC (clique aqui) e à CF/88 (clique aqui).

O Mandado de Segurança tão utilizado contra arbitrariedades praticadas por autoridades públicas tem sido distorcido sob variadas formas pelos legisladores e até mesmo pelos magistrados, por meio de leis ou decisões judiciais que limitam o poder de o juiz corrigir imediatamente eventual ilegalidade contra o direito líquido e certo do cidadão.

Esperava-se melhor atendimento às necessidades do jurisdicionado, mas, na verdade, protegeu ainda mais o Estado, porque alongou o prazo para o juiz decidir, além de impor restrições à concessão da liminar; formalizou providência que os juízes já tomavam, quando se exige caução para o deferimento da medida; proibiu a execução provisória das sentenças concessivas da segurança, se não autorizada a concessão de liminar e estabeleceu a caducidade da medida liminar. A lei ainda traz dispositivos de leis esparsas, consignando o impedimento de concessão de liminar para compensação de créditos tributários, para liberação de bens provenientes do exterior e outras situações.

Sem a liminar, o Mandado de Segurança torna-se ineficaz, irreconhecível, fundamentalmente, porque seu uso pressupõe urgência e sua tramitação, sem a liminar, não garante a presteza conferida pela lei.

O jurisdicionado que requer Mandado de Segurança, em quase cem por cento dos casos, pleiteia a medida imediatamente e mesmo que não requer explicitamente, deve o julgador conceder, se verificar a presença do bom direito e da irreversibilidade da lesão. A lei trata do assunto considerando obrigação de o juiz, ao despachar a inicial, suspender "o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida...", inc. III, art. 7º, lei 12.016/09.

Todavia, editaram-se muitas leis buscando limitar a abrangência da medida liminar.

A liminar no Mandado de Segurança é diferente da que se anota nas ações cautelares. É que no Mandado de Segurança o impetrante tem de mostrar a prova do direito líquido e certo e sua violação, portanto, despiciendo o fumus boni juris; não há fumaça do bom direito, mas direito concreto, claro, visível.

Já se disse que a liminar não é liberalidade da justiça, mas providência acauteladora.

A concessão de liminar sempre foi policiada, mas a lei nova insere dispositivo que faculta ao magistrado exigir do impetrante a prestação de caução, fiança ou depósito, objetivando resguardar o direito da pessoa jurídica. Todavia, em casos específicos, o magistrado já adotava essa providência, mas agora poderá tornar-se medida corriqueira, beneficiando quem tiver capacidade financeira e prejudicando os carentes que não terão condições financeiras para atender à exigência.

Outra inovação trazida pela lei nova foi a cassação da liminar nos casos de criação de obstáculos ao andamento do processo ou quando se deixe de promover diligências por mais de três dias úteis não se justifica, porquanto a forma de punir a parte por eventuais deslealdades processuais não se situa na negação do direito. A presença dos requisitos para a concessão da liminar assegura sua manutenção e, eventuais descuidos com o procedimento, merecem punição nunca negação do direito.

O ordenamento jurídico brasileiro contém inúmeras leis, decretos e até medidas provisórias que impedem a concessão de medida liminar no Mandado de Segurança.

A lei 2.770 de 4/5/56, art. 1º, foi uma delas, quando "suprimiu a concessão de medidas liminares nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza que visassem à liberação de bens, mercadorias ou coisas de procedência estrangeira".

A lei 4.348 de 26/6/64 impedia a concessão de liminar para o funcionário público que pleiteia vantagens ou reclassificação.

A lei 5.021/66, art. 1º, vedou a liminar nas ações que objetivem pagamentos de vencimentos ou vantagens pecuniárias aos servidores da União, dos Estados ou dos Municípios.

A lei 8.437/92 (clique aqui), art. 2º, não admite seja concedida liminar no Mandado de Segurança Coletivo, sem audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público.

A norma especial em vigor revogou algumas dessas leis, mas manteve a proibição de concessão de liminar em muitos casos como ocorre na "compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza", § 2º, art. 7º, apesar de o CTN (clique aqui), art. 151, inciso IV, prevê a liminar em Mandado de Segurança, como uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ora, se o Mandado de Segurança constitui meio adequado para a declaração do direito de compensação tributária, cabe ao juiz apreciar a possibilidade de concessão da liminar, sob pena de não aceitação do writ, na sua inteireza, para permitir a compensação de créditos tributários. A situação torna-se mais incompreensível quando se sabe que as ações caminham com muita morosidade e, portanto, a decisão final do remédio heróico, apesar de seu rito especial, pode demorar anos.

Conclui-se que a lei assegura que o crédito tributário não poderá ser compensado, por meio de liminar em Mandado de Segurança; assim, a lei admite o writ, mas impede a concessão de liminar, entendendo que pode haver ilegalidade, mas deve ser retardado o conserto do erro cometido.

Sobre o assunto o STJ editou duas Súmulas: em setembro/1998, a Súmula 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"; em maio/2005, a Súmula 212: "A Compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar". Portanto, fechou questão no sentido de impedir a compensação, por meio de liminar.

A vedação nos casos de reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza é preocupante, porque se trata de verba alimentar dos servidores públicos, consistente em seus próprios vencimentos.

Além de leis e decretos, surgem as MP para vedar a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança. A confusão é tamanha que há MP suspendendo liminares pelo prazo de trinta meses nos processos judiciais que versem sobre matéria contida em leis que enumera.

A MP 1.570/97 (clique aqui), posteriormente transformada na lei 9.494/97 (clique aqui), restringiu a concessão da liminar nas hipóteses nas quais figurem como parte a Fazenda Pública.

A não concessão da liminar, em muitas situações, pode significar perda do objeto da ação ou de sua ineficácia, porque causadora de prejuízos irreparáveis ao impetrante, quando suprime do magistrado o poder de apreciar, em cada caso, a presença do atraso, (periculum in mora), violando desta forma o disposto no art. 5º, inciso XXXV da CF/88, que confere ao Judiciário o poder de analisar qualquer lesão ou ameaça a direito. Nesse caso, é de se dar prioridade ao texto constitucional, porque em confronto com lei ordinária, de hierarquia inferior.

A CF/88 assegura acesso do cidadão à justiça e sua efetividade acontece na medida em que se acionam os permissivos legais, como no caso, o reconhecimento imediato do direito líquido e certo.

No Mandado de Segurança Coletivo não se permite a concessão de liminar sem ouvir o agente público, art. 22 §2º da lei 12.016/09. O dispositivo constitui mais uma ingerência indevida no poder do juiz, em prejuízo do jurisdicionado.

A legislação, ainda mais a constitucional, não pode submeter-se à gangorra da economia ou até mesmo a possíveis erros judiciais, de modo a necessitar sempre de adaptação, a depender do movimento financeiro-econômico ou de eventuais erros cometidos pelo julgador na aplicação da lei. Especificamente, o Mandado de Segurança não comporta as restrições impostas pelos órgãos de arrecadação, pensando mais no impacto econômico do que no retrocesso que causa aos direitos e garantias individuais.

A liminar é medida que não deve ser reprimida, porquanto os tribunais estão assoberbados de Mandados de Segurança e as violações ao direito do consumidor, do contribuinte, do cidadão de uma maneira geral, é uma constante no Brasil. Presta-se a medida excepcional para amenizar os danos que a autoridade pública causa ao cidadão.