A reforma do Código de Aeronáutica (I): a autorização da prestação dos serviços públicos

Danilo Tavares da Silva*

O Poder Executivo Federal enviou ao Congresso Nacional um PL que visa modificar o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA - lei 7.565/86 - clique aqui). E são duas as principais alterações:

(i) a forma de obtenção da outorga para a exploração dos serviços aéreos públicos, que passaria a ser a autorização, em substituição ao instituto da concessão e

(ii) o maior franqueamento do capital das companhias aéreas ao capital estrangeiro.

Em ambas as proposições se percebe um tom liberalizante, facilitador da atuação da iniciativa privada - mas que não livra a proposta governamental de controvérsia. Neste comentário, trataremos da primeira modificação acima indicada, deixando a segunda para a próxima edição desse periódico.

Com a introdução do instituto da autorização, nos termos em que definido pelo PL, prevalece a visão de que tal espécie de outorga se assemelha - ou identifica - a uma simples licença de exercício de atividade econômica em sentido estrito, sem prazo determinado, passível de ser outorgada a qualquer agente que cumpra os requisitos de sua obtenção. Isso é, de acordo com a proposta, a autoridade de aviação civil (hoje exercida pela ANAC) não poderá negar a autorização por motivos discricionários. Sendo livre a assunção da condição de operadora dos serviços de transportes aéreos públicos, inexistindo um limite ao número de autorizados, a aplicação da sistemática tradicional das licitações públicas perde o sentido. Consoante à ideia de transformar o serviço em algo próximo da uma atividade econômica em sentido estrito, o PL estabelece como regime predominante de prestação um assim designado regime privado, ficando o regime público, em que os privados atuam em regime de concessão, como algo excepcional e que exige lei específica para ser regulamentado.

Conquanto possa parecer uma grande inovação do ponto de vista institucional, tal alteração legislativa pouco muda em termos práticos, eis que o regime atual, apesar de baseado na sistemática de concessões, opera como verdadeira autorização com prazo determinado. Isso porque as delegações atuais já se fazem sem o procedimento tradicional de licitação, oportunizando-se às empresas interessadas a celebração dos contratos de concessão com o Poder Concedente. A única barreira à entrada mais severa acaba sendo de ordem fática - a saturação da infra-estrutura aeroportuária, que impede o ingresso de novas companhias em determinadas linhas. O contrato de concessão tem prazo determinado, e há quem defenda que ele deva ser licitado em razão do disposto no art. 175 da CF/88 (clique aqui), que prescreve o observância do certame para as delegações de serviço público. Tratar o transporte aéreo não como uma concessão ou permissão, mas como uma atividade econômica em sentido estrito, pois, pode afastar a controvérsia sobre a licitação, mas traz outras, advindas da lei 11.182/05 (clique aqui), que criou a ANAC.

Em primeiro lugar, cabe lembrar que nessa citada lei se fazem presentes os institutos da permissão e da concessão, sendo a autorização dos serviços aéreos públicos uma idéia estranha; portanto, é evidente a necessidade de alteração também da lei 11.182/05 para abarcar o novo regime proposto. Em segundo lugar, o art. 49 deste diploma não afasta de todo a possibilidade de emprego de mecanismos de controle tarifário, conquanto fique claro tratar-se de medida excepcional. Assim é que, a permanecer tal disposição no ordenamento, o regime privado ora proposto no PL não se instaura tão afirmativo da liberdade tarifária. A proposta de reforma do CBA, ao deixar para uma eventual outra lei a regulação do regime público e deixar pouco claro o espaço da regulação econômica a cargo da ANAC, pode, na verdade, não trazer novidade alguma nesse tocante.

Daí se poder pensar num aprimoramento da proposta governamental para que a reforma cogitada abarque todos os aspectos importantes da regulação econômica da atividade. Independente da prevalência do regime privado ou do regime público, importa sobremaneira especificar com maior detalhe o conteúdo jurídico dessas categorias.