O desenlace o consenso e o equilíbrio familiar

Ao presente artigo importa valorizar a cultura do consenso nas rupturas afetivas que envolvem prole, pois, às claras, merece mais atenção, e demonstrar que por esta via é possível preservar as relações humanas, assegurar os interesses individuais e fazer com que naturalmente haja a superação do plano jurídico pelo fático, sem necessidade de intervenção judicial.

I - Pela fala as pessoas constroem o mundo com suas relações⁵

É normal e saudável que numa fase de rompimento as pessoas tenham perspectivas diferentes e divergências sobre muitos pontos. Mas, entregar, desde logo, um conflito ao judiciário, é dispensar o poder humano da fala e da escuta, considerados como poderosos instrumentos que desobstruem os canais da comunicação, ainda que talhados por mágoas e receios peculiares a qualquer ruptura afetiva com prole.

Esperar a ausência de conflito para aplicar a comunicação é abdicá-la desde sempre. Tal situação nunca existirá por completo. Como já foi dito, o momento é de trabalhar para construir. É de persistir na edificação da paz jurídica através de instrumentos como a mediação e a negociação.

E para fortalecer o poder do diálogo, reproduzimos: "Como humanos, as pessoas são seres falantes; pela fala constroem o mundo com suas relações. Por isso, o ser humano é, na essência, alguém de relações ilimitadas"⁶.

II - Das raízes aos frutos⁷

O consenso não representa a pacificação plena do conflito, mas a disposição para renunciar ao direito binário. Por trás de um consenso existem mais ponderações, mas, também, muitos excessos. O saber cuidar com visão distanciada pode ser a essência mais fértil para disciplinar de forma duradoura os direitos presentes.

Neste campo, é preciso ir além das simples aparências posicionais, pois estas não conseguem apurar verdadeiramente as realidades e os interesses enraizados dentro dos seres em conflito. Mas o cuidado em descobri-los faz grande diferença e traz frutos ao núcleo familiar.

III - O respeito às diferenças e aos erros

O caminho do consenso permite que as pessoas reconheçam de forma recíproca suas naturais diferenças, bem como o reconhecimento da falibilidade humana e a disposição de emendar os erros cometidos.

IV - A proteção à constituição da personalidade dos filhos

Nos dias atuais, privilegia-se a memória do menor, pois ela integra o desenvolvimento da personalidade. A escolha pelos caminhos consensuais incentiva a tranqüilidade familiar.

Para a tutela dos direitos da personalidade, e "para o desenvolvimento humano, é necessário o afeto do amor, caso contrário, efetivamente não sobreviveremos"⁸. Para a constituição do sujeito, este deve pertencer a uma família e com ela conviver desde a tenra idade, para propiciar o desenvolvimento do afeto e do pensamento, dizem, em linhas gerais, Tartuce e Groenninga (2007).

Desta forma, a criança, por ter sua personalidade em formação, merece tratamento especial, ser amada e ter uma família unificada, para que possa desenvolver uma personalidade íntegra, dizem os autores Tartuce e Groenninga⁹.

V - O respeito à dignidade

Como já é sabido, estamos numa era em que a ordem constitucional elevou a pessoa humana em detrimento de outros valores.

Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tenha mais ingerência ou atuação do que o Direito de Família.¹⁰

Respeitar a dignidade é o mesmo que prestigiar a natureza humana através de seus valores individuais mais profundos.

Houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos à realização da sua personalidade e provocando a despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos¹¹.

No que tange à prole, a convenção sobre os direitos da criança de 1990 declara que a criança deve ser preparada para uma vida individual em sociedade, respeitada sua dignidade. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 (clique aqui) assegura todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana e a absoluta prioridade dos direitos referentes às suas dignidades¹².

De todo modo, a preocupação estatal e privada, em incentivar o consenso através da mediação ou outros meios genuínos de pacificação dos conflitos, também assegurará o princípio fundamental da dignidade humana, consignado pela Constituição Federal, no art. 1º, inciso III (clique aqui), proporcionando a valorização moral e espiritual referente a cada ser.

VI - A convivência

O exercício do consenso e da pacificação também estimula o natural atendimento ao princípio da convivência familiar, garantido pela Carta Magna no art. 227.

Face à garantia à convivência familiar, há uma tendência aos fortalecimentos dos vínculos familiares, atendendo-se o direito à dignidade da pessoa humana e ao seu desenvolvimento integral. O estímulo da convivência oferece garantia e alcance dos menores, inclusive nas relações afetivas para com seus avós e demais parentes pertencentes a ambas as famílias.

Além disto, sustenta a Convenção dos Direitos da Criança no art. 9.3, que no caso de pais separados, a criança tem o direito de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos os pais, a menos que isto seja contrário ao interesse maior da criança.¹³

VII - O melhor interesse da criança

Atualmente, as decisões judiciais são tomadas com base no melhor interesse do menor¹⁴. Para que o menor seja conduzido de forma plena, constituindo-se sujeito de sua própria vida, e para que esteja apto a gozar de seus direitos fundamentais¹⁵, o art. 227, caput, da CF/88 enfatiza a prioridade no que tange ao menor, pois

é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O caminho do consenso tem ligação com o princípio do melhor interesse da criança ou do menor, aludido, pois, em muitas vezes, é seguido pelos ex-consortes, justamente para preservar os menores de desconfortos familiares peculiares às contendas, considerando-se este ser o primeiro passo para assegurar o melhor interesse da prole.

VIII - A solidariedade

A dinâmica do consenso estimula o exercício da solidariedade familiar (art. 3º, I, da CF/88); através da concórdia, estimula-se a facilidade pela convivência e o conseqüente reconhecimento de valores familiares.

A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3º, inciso I, da CF/88, no sentido de buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais.¹⁶

Neste diapasão, a CF, no art. 227, reza que em primeiro lugar está a família; a sociedade e o Estado têm o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação¹⁷. O princípio ético da solidariedade é incentivado pela convivência, que, por sua vez, facilita o afeto. Por derradeiro, a convivência é mais fácil de ser mantida, se o espírito do consenso pairar sobre o seio familiar.

Maria Berenice Dias forma uma frase com poucas palavras e com sabedoria esperada: "Solidariedade é o que cada um deve ao outro"¹⁸, e ainda explana que os integrantes das famílias são naturalmente credores e devedores uns dos outros.

Com se verifica, a escolha pelo consenso nada mais é do que a flagrante renúncia ao direito binário. Apta a assegurar o respeito à intimidade plena e, também, ao natural cumprimento dos princípios fincados pelo Direito, que esperam ações construtivas entre seus pares.

IX - A proporcionalidade

A proporção e o bom senso sempre devem nortear a fixação dos alimentos, cujas obrigações decorrem do poder familiar, da mútua assistência e dos vínculos de parentesco e solidariedade familiar¹⁹.

O consenso incentiva a exploração no campo alimentar para atender melhor a proporcionalidade, para se apurar um ponto de encontro, um eixo sobre as verdadeiras necessidades e possibilidades dos envolvidos. Além de estimular a busca pela proporcionalidade, favorece que as pretensões sejam voluntariamente atendidas.

X - A comunicabilidade

Deixando propositalmente a questão patrimonial para o fim, pois, pela ordem, a pessoa humana aqui também tem mais prevalência, vem à baila o princípio da comunicabilidade dos bens, que rege o regime de bens amealhados pelas uniões.

No campo do consenso, os envolvidos podem assimilar com mais facilidade que da comunhão de vidas (CC, art. 1.511 - clique aqui) nasce o dever à mútua assistência (CC, art. 1.566, III) e a participação mútua pelos encargos da família (CC, art. 1.565). Por derradeiro, toda esta compreensão enseja uma consciência sobre a comunicação dos aquestos (condicionada à existência de convenções) e sobre a possibilidade de minimizar o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges²⁰.

XI - A escolha pelo consenso

A escolha pelo consenso é livre e mantém relação com o princípio da autonomia privada. A liberdade às relações de família oferece às pessoas a autonomia para a constituição, permanência e extinção da entidade familiar sem imposições externas de parentes, legislador, sociedade ou judiciário.

Portanto, cabe exclusivamente à pessoa optar pelo consenso ou pelo litígio para firmar seus próprios interesses.

Porém, o que se almeja é desmistificar, quebrar o paradigma que considera o caminho binário do judiciário como sendo o único a resolver ou nortear os conflitos privados.

Conclusão

Neste remate, pode-se extrair do presente artigo que a busca pelo trabalho de construir o consenso é uma valiosa expectativa.

Vale reiterar, que em um conflito, não se pode dispensar a fala e a escuta, pois se trata de um poder humano. Enfatiza-se o consenso aplicado às rupturas afetivas que envolvem prole, pois, nestes casos, este se torna quase uma preciosidade. O intento é demonstrar que por este caminho é possível contribuir pela paz jurídica, social e familiar, e proporcionar o alcance natural aos princípios do Direito, sem a necessidade da intervenção judicial.

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1 Trabalhos Jurídicos. Obras completas de Rui Barbosa, v. 22, t. 1, 1895.

2 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 78.

3 DIAS, Maria Berenice. Op. cit.

4 ANDRIGHI, Nancy; FOLEY, Gláucia Falsarella. Sistemas multiportas: o Judiciário e o consenso. Jornal Folha de São Paulo. Tendências e Debates. Disponível em: . Acesso em: 24 jun. 2008.

5 HAPNER, Adriana Antunes Maciel Aranha et al. O princípio da prevalência da família: a permanência do cuidar. In: PEREIRA, Tania da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. O cuidado como valor jurídico. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 129.

6 HAPNER, Adriana Antunes Maciel Aranha et al. Op. cit., p. 129.

7 BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa, v. XXIII.

8 TARTUCE, Flávio; GROENNINGA, Gisele. O dano à integridade psíquica: uma análise interdisciplinar. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz. Ensaios sobre responsabilidade civil na pós-modernidade. Porto Alegre: Magister, 2007. p. 107.

9 Idem.

10 TARTUCE, Flávio. Novos princípios de direito de família brasileiro. Seminário Virtual Temas Atuais do Direito de Família. Âmbito Jurídico, 9 e 11 maio 2006.

11 DIAS, Maria Berenice. Op. cit.

12 LOBO, Paulo. Direito civil, famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

13 Idem, p. 53.

14 Idem, p. 53.

15 LOBO, Paulo. Código civil comentado. In: LOBO, Paulo. Direito civil, famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 65.

16 TARTUCE, Flávio. TARTUCE, Flávio. Novos princípios de direito de família brasileiro. Seminário Virtual Temas Atuais do Direito de Família. Âmbito Jurídico, 9 e 11 maio 2006.

17 DIAS, Maria Berenice. Op. cit.

18 Idem, p. 63.

19 DIAS, Maria Berenice. Dois pesos e duas medidas para preservar a ética: irrepetibilidade e retroatividade do encargo alimentar.

20 DIAS, Maria Berenice. Op. cit.