A utilização dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCS) em projetos de PPP

A utilização dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDCS) em projetos de Parceria Público-Privada (PPP)

Simone Gordon*

Bruno Dalarossa Amatuzzi*

Com a promulgação da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 ("Lei das PPPs"), foi criado, enfim, o tão esperado e discutido marco legal aplicável às Parcerias Público-Privadas (ou PPPs) no Brasil. Trata-se de uma tentativa de buscar uma nova solução para um antigo e conhecido problema: a necessidade de investimentos em infra-estrutura no Brasil.

A partir disso, muitas reflexões começam a ser feitas com o intuito de se idealizar uma estrutura que torne os projetos de PPP economicamente viáveis, tanto para o setor público, quanto para o setor privado. Nesse processo de reflexão, há uma questão essencial a ser considerada: qual será a forma de financiamento dos projetos de PPP?

Uma primeira opção ao financiamento dos projetos de PPP é o aporte de recursos, de forma direta, pelos entes financiadores tradicionais do mercado, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), os organismos multilaterais e as instituições financeiras locais e internacionais, públicas ou privadas.

Outra opção a se considerar é a utilização dos direitos creditórios (ou recebíveis, como usualmente referidos) decorrentes dos projetos de PPP para captar recursos junto ao mercado, através de operações de securitização de recebíveis¹.

No mercado local, os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios ("FIDCs")² têm sido o veículo preferencialmente adotado em operações de securitização de recebíveis.

Isso porque, por serem caracterizados como condomínios e, portanto, por não possuírem personalidade jurídica, os FIDCs se beneficiam de tratamento tributário diferenciado. Além disso, o fato de suas cotas negociadas em mercado terem de ser, necessariamente, classificadas por uma agência de rating, torna esse tipo de investimento mais atrativo aos investidores, na medida em que há mais elementos para avaliá-lo.

Os FIDCs têm, entre outras características, o dever de destinar parcela preponderante de seu patrimônio líquido, ou seja, mais de 50% de sua carteira, à aplicação em direitos creditórios. Interessante notar ainda que, de acordo com as regras aplicáveis aos FIDCs, praticamente todo tipo de recebível, quer seja originado no setor público, quer seja originado no setor privado, pode ser objeto de securitização via FIDC.

Além disso, os FIDCs podem ser constituídos como condomínios abertos ou fechados. Nos FIDCs constituídos como condomínios abertos, os cotistas (investidores) podem solicitar o resgate de suas cotas a qualquer momento, enquanto que nos FIDCs constituídos como condomínios fechados, o resgate só pode ser feito, via de regra, ao término do prazo de duração do fundo.

Vale aqui abrir um parêntese para ressaltar que um FIDC, dentro de uma estrutura de PPP, não se confundiria com o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), que tem por finalidade garantir o cumprimento de obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público no âmbito de projetos de PPP³.

É preciso reconhecer, no entanto, que a idéia de se utilizarem FIDCs para viabilizar a captação de investimentos para projetos de infra-estrutura não é nova. A Lei nº 10.735, de 11 de setembro de 2003 ("Lei nº 10.735/03") e o Decreto nº 5.004, de 4 de março de 2004 ("Decreto nº 5.004/04"), já previam a possibilidade de utilização desse tipo de veículo em operações realizadas no âmbito do Programa de Incentivo à Implementação de Projetos de Interesse Social - PIPS ("PIPS").

De forma breve, o PIPS é um programa voltado à implementação de projetos estruturados na área de desenvolvimento urbano em infra-estrutura, nos segmentos de saneamento básico, energia elétrica, gás, telecomunicações, rodovias, sistemas de irrigação e drenagem, portos e serviços de transporte em geral, habitação, comércio e serviços.

A constituição e o funcionamento de FIDCs ligados a projetos inseridos no contexto do PIPS foram regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"), através da Instrução 399, de 21 de novembro de 2003 ("Instrução CVM nº 399/03"), que criou o conceito de FIDC-PIPS.

Embora os FIDCs-PIPS possuam algumas diferenças e peculiaridades com relação aos FIDCs comuns, como, entre outras, a obrigatoriedade daqueles de serem constituídos sob a forma de condomínio fechado, o que de fato chama a atenção é que, de acordo com a Instrução CVM nº 399/03, os FIDCs-PIPS só podem investir seus recursos em recebíveis decorrentes de projetos destinados à criação e implementação de núcleos habitacionais (inclusive, no mínimo 95% de sua carteira deve ser composta por recebíveis dessa natureza).

Em termos práticos, portanto, embora a Lei nº 10.735/03 tenha previsto uma ampla gama de segmentos nos quais o FIDC-PIPS poderia ser implementado, a regulamentação conferida pela CVM optou por apenas facultar a utilização dos FIDCs-PIPS em projetos ligados à habitação. Assim, é possível concluir que essa forma específica de FIDC aplicável a projetos de investimento em infra-estrutura carece de regulamentação, pela CVM, quanto à sua utilização nos projetos que envolvam investimentos em áreas não ligadas à habitação.

Não obstante tal falta de regulamentação, nota-se, desde logo, a semelhança de conceitos e objetivos entre as Parcerias Público-Privadas e o PIPS. De fato, a própria Lei das PPPs admite tal compatibilidade ao reconhecer, em seu artigo 23, que os FIDCs-PIPS podem ser utilizados em projetos de PPP. Mais do que isso, o mesmo artigo autoriza a União a conceder incentivo às aplicações em cotas de FIDC-PIPS ligados a projetos de PPP.

Diante do exposto, é possível concluir que a securitização de recebíveis por meio de um FIDC figura, certamente, como uma interessante opção à captação de recursos para projetos de PPP, passível de ser imediatamente utilizada.

Além disso, o FIDC-PIPS é uma modalidade de FIDC que também pode ser explorada, tendo em vista, principalmente, sua compatibilidade com o conceito de PPP, ou seja, o seu objetivo de viabilizar a captação de recursos para projetos de infra-estrutura.

Porém, para isso, é necessário que a regulamentação aplicável aos FIDCs-PIPS seja ampliada de forma a alcançar os projetos de infra-estrutura ligados a outros segmentos além da habitação, tais como transportes e saneamento básico. Nessa ocasião, a CVM teria uma boa oportunidade para discutir com o mercado, como corriqueiramente vem fazendo, a conveniência da revisão e eventual flexibilização das atuais regras aplicáveis aos FIDCs-PIPS.

De uma forma ou de outra, a mensagem que se quer passar é que os FIDCs são uma alternativa interessante para viabilizar um dos principais aspectos dos projetos de PPP, qual seja, o financiamento. Isso pode contribuir decisivamente para que as Parcerias Público-Privadas saiam do papel para se tornarem realidade.
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¹Como exemplo de recebível ligado a projeto de PPP, podem-se citar aqueles oriundos da cobrança de pedágio nas estradas construídas/reformadas no âmbito de um projeto de PPP.

²Criados através da Resolução nº 2.907, emitida pelo Banco Central em 29.11.2001, regulamentada pela Instrução nº 356, emitida pela Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") em 17.12.2001, conforme alterada.

³Artigo 16 da Lei de PPPs.
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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