Mandado de segurança: paradigmas

Antonio Pessoa Cardoso*

Ação de cunho constitucional destina-se o Mandado de Segurança a "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público", inc. LXIX, art. 5º da Constituição (clique aqui). Insere-se como garantia fundamental do cidadão e da pessoa jurídica, mas este direito tem sido desfigurado por leis ordinárias, apesar da abrangência do instituto anotada na lei maior.

O Mandado de Segurança combate ilegalidades praticadas por qualquer agente do poder público, no exercício da atividade, assegurando, desta forma, equilíbrio no relacionamento do cidadão com a Administração Pública; é uma ação atípica que não exige dilação probatória, mas reclama a apresentação com a petição inicial de todos os documentos aptos a comprovarem a violação ao direito.

A Constituição de 1891 (clique aqui), art. 72, § 22, conferia ao Habeas Corpus a condição de reparar qualquer ilegalidade, independentemente de ser o ato relativo à locomoção:

"dar-se-á habeas-corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder".

A leitura do dispositivo mostra que o Habeas Corpus não se prestava somente para garantir a liberdade de locomoção, mas também para assegurar o direito individual do cidadão contra qualquer ilegalidade ou abuso de poder da Autoridade Pública. A "teoria brasileira do habeas corpus", defendida por Rui Barbosa, considerava-o como meio adequado para reclamar contra arbitrariedades originadas da Administração Pública.

O Mandado de Segurança só apareceu muito tempo depois com a Constituição de 1934 (clique aqui).

A Reforma Constitucional de 1926 esvaziou o alcance amplo do Habeas Corpus, provocando a utilização dos interditos possessórios como meio de proteção dos direitos individuais até o advento da Constituição de 1934, que contemplou o Mandado de Segurança como garantia constitucional, sem anotar qualquer limitação ao seu uso. O dispositivo que tratava do remédio heróico pela primeira vez na história do país, art. 113, nº 33, afirmava que o processo "será o mesmo do habeas corpus,...".

A Carta de 1937, advinda no período da ditadura, não tratou do Mandado de Segurança, mas a Constituição democrática de 1946 restabeleceu o writ, revogando as restrições infraconstitucionais, § 24, art. 141, e determinando que não caberia a ação sumária somente se o ato ilegal da Autoridade Pública fosse atacado por Habeas Corpus.

Sem necessidade, e, em flagrante inconstitucionalidade, a lei ordinária 191 de 15/1/1936 alterou a Constituição de 1934, mudando o rito do processo, previsto originalmente como sendo o mesmo usado para o Habeas Corpus; além disto, pela primeira vez, limitou no tempo o uso do remédio heróico, ao fixar prazo de 120 dias para o "direito de requerer o mandado de segurança", sob pena de passado este tempo não se poder mais servir-se do writ art. 3º.

Estabeleceu a lei ordinária prazo, não contemplado na Constituição e inverteu o princípio da hierarquia das leis, porque a Constituição passou a sofrer restrições impostas por leis ordinárias. Sabe-se que lei nenhuma pode contrariar o que é disposto na Constituição, que é chamada de lei maior.

A Constituição Federal de 1988 não recepcionou os termos da Lei 1.533/51, que ceifou o alcance amplo do texto constitucional, repetindo o que se fez em 1936. O STF, através da Súmula n. 632, entendeu possível e assegurou a constitucionalidade do dispositivo, art. 18 da Lei n. 1.533/51, que fixou tempo, sob pena de decadência, para que o cidadão pudesse buscar a garantia constitucional de não ser importunado por ato arbitrário da Administração Pública.

O Código de Processo Civil de 1939, considerando a omissão da Constituição de 1937, incluiu o Mandado de Segurança como processo especial, arts. 319/331, fixando, semelhantemente à lei de 1936, o prazo de 120 dias para a parte impetrar o writ, sob pena de extinção do direito de requerer, art. 331. A Lei n. 12.016/09, art. 23, que revogou a Lei 1.533/51, repete o erro da legislação infraconstitucional de 1936, de 1939, e de 1951, limitando no tempo o direito de uso da Ação de Mandado de Segurança.

Esta limitação prevalece até a presente data, mas é evidente a violação à Constituição, que não restringe, em nenhum momento o uso do Mandado de Segurança, salvo somente se amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data; além disto, fere-se o princípio do devido processo legal e do amplo acesso à justiça, art. 5º, XXXV e LIV da Constituição.

A doutrina defende o entendimento de que a regulamentação das garantias constitucionais presta-se para ampliar, nunca para diminuir o sentido do dispositivo regulamentado. Se for proteção conferida ao cidadão não se pode extingui-la pelo decurso de prazo.

A fixação de prazo para que o jurisdicionado possa reclamar ilegalidade ou abuso de poder por meio do Mandado de Segurança cria dificuldades para o cidadão que terá de buscar outro meio para obter o direito conferido pelo processo sumário. Ademais, fere o princípio da economia processual, porque, se comprovada a ilegalidade, não se entende sacrificar o direito de uso de procedimento célere.

A mente sadia do Deputado Paes Landim submete à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 5.947/2009 que "revoga o art. 23 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências".

Na justificativa, o Deputado diz que:

"Creio, no entanto, que tal prazo é arbitrário, pois atenta contra a natureza da ação do mandado de segurança".

Prossegue o autor da proposição:

"Figure-se um exemplo que demonstra a arbitrariedade desse prazo: o indivíduo pode comprovar, de plano, os fatos que dariam nascimento ao seu direito. Impetra, então, o mandado de segurança, fazendo-o no 125º. Reconhecendo a decadência, o juiz o remeterá às vias ordinárias - onde vai-se repetir tudo o que se fez, pois nem haveria necessidade de audiência: seria caso de julgamento antecipado da lide. Tal absurdo agride o princípio da economia processual".

Cita ainda pronunciamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, em voto proferido em Recurso Ordinário de Mandado de Segurança n. 21.364-7, onde foi questionado o estabelecimento desse prazo pela lei, assegurando que não há "razão científica", mas o fato é explicado simplesmente pelo "gosto de copiar coisas, sem se indagar da razão de sua existência".

Ao sabor do governante do momento, o Mandado de Segurança perde força!

A lei ordinária veda o uso do Mandado de Segurança para recebimento de vantagens pecuniárias vencidas antes da data da impetração. Se o cidadão ingressa com a Ação de Mandado de Segurança contra ato de Autoridade Pública que diminuiu ilegalmente seu salário ou sua pensão, só fará jus à obtenção da parte que venceu até a data do ajuizamento da inicial. Os benefícios vencidos antes dessa data só poderão ser recebidos através de outra ação, Ação de Cobrança.

A lei 12.016/2009 (clique aqui) revogou a lei 1.533/51 (clique aqui), mas manteve a proibição anterior de que a sentença não poderá conferir direito relativo ao pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias vencidas anteriormente ao ajuizamento da inicial, § 4º, art. 14.

Ficamos diante da seguinte hipótese: sentença no Mandado de Segurança considera ilegal ato praticado pela Autoridade Pública, que diminuiu os vencimentos ou pensão do impetrante, atingindo verbas anteriores e posteriores à data da impetração; todavia, lei ordinária, desvirtua o sentido do writ e só permite o recebimento das parcelas vencidas após a data do ajuizamento da ação; as vantagens anteriores, somente serão recebidas por meio de nova ação ordinária, ou seja, ação de rito comum, com a morosidade que lhe é inerente, apesar de tudo comprovado na documentação juntada no Mandado de Segurança, que também decidiu pela ilegalidade do ato.

Esta prevalência inconstitucional da lei ordinária sobre a Constituição resulta no raciocínio incompreensível de que é declarado ilegal o ato da Autoridade Pública, e aí evidentemente alcança parcelas anteriores e posteriores à impetração do Mandado de Segurança. Todavia, a burocracia legal e judiciária exige nova ação, ordinária de cobrança, para recebimento das parcelas vencidas antes da impetração. Repita-se que o Mandado de Segurança questionou o ato da autoridade, incluindo todos os valores não pagos tanto antes, quanto depois da impetração. O recebimento dos valores anteriores à impetração, apesar de declarado ilegal o ato como um todo, somente acontecerá após nova decisão em ação ordinária que não se sabe quanto tempo demandará para conclusão. Após nova decisão da justiça no mesmo sentido do Mandado de Segurança, ainda se perderá tempo para recebimento porque certamente será incluído o valor declarado no precatório.

Impede-se a efetividade da decisão e viola-se outro dispositivo constitucional que assegura "razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

A lei e os tribunais simplesmente afirmam a necessidade de duas ações para reparar erro reconhecido pelo writ. A ação ordinária, sem sombra de dúvida, vai reclamar o que já foi anotado, discutido e decidido no Mandado de Segurança. Não se entende esta nova ação, salvo o fato de acumular mais um processo no trabalho dos juízes que reconheceram a ilegalidade da retenção das parcelas vencidas, mas a burocracia impõe nova ação para ratificar o mesmo ato. Esta nova ação amesquinha e diminui a potencialidade do Mandado de Segurança.

No Mandado de Segurança, outros paradigmas devem ser quebrados, a exemplo da não condenação em honorários advocatícios e das inúmeras restrições na concessão de liminares.