A união homossexual

Após uma longo período de hibernação, agora já com uma certa liberdade, saciada a fome de informação, o tema foi definitivamente introduzido na comunidade brasileira e constantemente figura nos debates que pretendem  ajustar a nova concepção da família. Por trás de uma aparência muitas vezes jocosa, há uma enorme inquietação dos interessados em ajustar suas situações afetivas e até mesmo patrimoniais.

O Direito, obrigatoriamente, tem que caminhar de braços dados com as transformações sociais. A orientação homossexual é uma realidade e se faz presente, baseando-se no respeito mútuo e no convívio estável e, consequentemente, gera direitos e obrigações que devem ser tutelados pelo Estado.

Enquanto isso, os aspectos morais e éticos se agigantam e, via de regra, riscando linhas imaginárias e arbitrárias, produzem condenações antecipadas, levando a uma conclusão que não corresponde à realidade formal projetada. O padrão moral da comunidade vem geralmente acompanhado de um preceito legal que regulamenta a tessitura da vida social. Por isso que lei e moral ocupam praticamente o mesmo terreno, algumas vezes minado ou movediço, mas com o mesmo empenho de criar padrões que sejam comuns e fundamentais.

A respeito das conseqüências legais da união socioafetiva, o Supremo Tribunal Federal, na Adin 3300-MC-DF, que teve como Relator o insigne Ministro Celso de Mello, assim se pronunciou:

"Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança da mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. Descabe confundir questões jurídicas com questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso. Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetiva - como fez a maioria dos países do mundo civilizado - incumbe ao Judiciário emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas. Essa é a missão fundamental da jurisprudência, que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade" (...) (DJ 09.02.2006, p.174) .

Recentemente, a Procuradoria Geral da República ingressou com uma ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental junto ao Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de reconhecer a união entre as pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, desde que sejam atendidos os requisitos estabelecidos na união estável entre homem e mulher.

O Terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos, criado pelo Decreto Presidencial em janeiro de 2010, no âmbito de outros pontos polêmicos, destaca o reconhecimento da união civil entre pessoas do mesmo sexo, sugerindo ao Congresso Nacional que altere a legislação e que se estenda também a eles o direito à adoção.

A legislação brasileira, paulatinamente, vem fincando novas demarcações de conquistas visando conferir aos homossexuais igualdade incondicional, inclusão, cidadania, sem preconceitos e discriminação por gênero e orientação sexual. A nossa legislação não faz previsão legal a respeito da existência de união estável entre pessoas do mesmo sexo, circunstância que permite uma ampla interpretação jurisprudencial a respeito.

Tanto é verdade que nossos Tribunais vem salpicando decisões aqui e acolá, tais como: eleger o companheiro beneficiário de pensão por morte de servidor público; direito a alimentos; direito à adoção aos conviventes homossexuais, desde que preencham os requisitos legais. O Superior Tribunal de Justiça, em fevereiro de 2010, reconheceu aos parceiros do mesmo sexo, que vivem uma união estável, o direito de transferir os benefícios de previdência privada, no caso de morte do titular. Tal decisão alcança aqueles que vivem em união de afeto com pessoas do mesmo sexo e os coloca em igualdade de condições com todos os demais beneficiários em situação análoga.¹ Uma Instrução Normativa do INSS, de cunho administrativo, por sua vez, confere tratamento isonômico entre a sociedade de fato de heterossexuais com a estabelecida entre os homossexuais.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em apelação que tramitou pela 4.ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o eminente Desembargador Maia da Cunha, julgou procedente a inclusão de companheiro como dependente entre pessoas do mesmo sexo, nos seguintes termos:

"Plano de saúde. Inclusão do companheiro do mesmo sexo como dependente. Possibilidade. Mandamentos constitucionais da isonomia e da vedação da discriminação por opção sexual. Reconhecimento dos consectários jurídicos. Valor dos honorários mantido. Jurisprudência do STF e do STJ. Recurso improvido".²

Colocado o problema sob esse prisma, as decisões jurisprudenciais, que representam a iniciativa de nossos Tribunais em buscar a solução adequada para a sociedade que vive em constante ebulição de costumes, não devem ser encapsuladas e prescritas em todos os casos. A lei, canal social de integração com a cidadania e anseio popular, deve, urgentemente, ocupar as lacunas dessa complexa teia e monitorar com bom senso os caminhos futuros.

O assunto não pode mais ser tratado à socapa e à sorrelfa ou colocado sempre entre parênteses, com o sinal indicativo do no trespassing, isolando o cidadão não só das pesquisas que buscam conferir ao homem a dignidade condizente com sua inclinação sexual, como também da efetiva proteção legal para o exercício e a defesa de seus direitos neste conturbado campo do Direito.

"O papel do direito, ensina o filósofo italiano Francesco D'Agostino, não é o de criar impossíveis - aliás, nem mesmo auspiciosas - homologações, mas o de garantir as diversidades, que se reconheçam como tais e que aceitem, portanto integrar o grande jogo da comunicação social".³

A regra que se aproxima carrega como respaldo os princípios da dignidade humana e o da isonomia, consagrados na Lei Maior como um dos fundamentos da República, seguidos dos objetivos de promover o bem de todos, sem preconceitos e outras formas de discriminação e respeito à diversidade sexual.

É uma nova realidade que se avizinha e que estrangula o software moral da sociedade, principalmente daquela que opera com seus parâmetros tradicionais no exercício do patrulhamento comportamental. A própria evolução dos costumes traz novos relacionamentos, que inicialmente são vistos como uma decomposição moral com força até de minar os alicerces da própria família. Com a aprovação legal, o fato vira corriqueiro e ganha seu espaço. No caso em que duas moças se beijavam no interior de um shopping, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis  do Rio Grande do Sul decidiu que "a conduta das autoras não era constrangedora, salvo sob o aspecto do choque inerente à moral heterossexual". Condenou o shopping a indenizar o casal homossexual porque houve discriminação, pois se tal conduta, acaso praticada por casal heterossexual, não teria a mesma interpretação.

A orientação sexual e a identidade de gênero carregam a esperança do reconhecimento legal, levando-se em consideração que ninguém pode ser discriminado por uma escolha fundada no exercício do direito de diversidade para o ajuste de sua dignidade humana. A Constituição Federal não ungiu cidadãos de primeira e segunda classes.

Oh tempora, oh mores, já bradava Cícero.

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¹ Previdência Privada. Pensão post mortem. União homoafetiva. Resp 1.026.981 -RJ -, Rel. Min. Nacy Andrighi, julgado em 4/2/2010.

² Revista dos Tribunais 858/260.

³ D'Agostino, Francesco. Bioética segundo o enfoque da filosofia do direito. Tradução de Luisa Raboline. Rio Grande do Sul: Editora Unisinos, 2006, p. 140.