Da ilegalidade da cobrança de PIS e COFINS nas faturas de energia elétrica

Carlos Eduardo Ortega*

Luiz Alfredo Rodrigues Farias Júnior*

Existem modalidades de serviços que constituem grandes fontes de arrecadação tributária por parte da União, Estado, Municípios e Distrito Federal, tais como os de fornecimento de energia elétrica, água, gás e telefonia, tendo-se em vista o grande contingente de consumidores que usufruem destas espécies de serviços públicos.

Vale frisar que o presente ensaio tem como finalidade tratar da ilegalidade da cobrança do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica, que no país é distribuída por 64 concessionárias, contando com mais de 47 milhões de consumidores, dos quais 85% são residenciais, em mais de 99% dos Municípios brasileiros¹.

Inicialmente, faz-se necessário estabelecer quais são os componentes que integram as faturas de energia elétrica para que se possa chegar à forma de cálculo dos valores que são cobrados dos consumidores.

Para maior facilidade de compreensão, será considerada a situação hipotética abaixo²:

1. Alíquota média do PIS aplicado: 1,04%

2. Quantidade de kWh consumido: 124 kWh

3. Alíquota média da COFINS aplicada: 4,76%

4. Alíquota do ICMS aplicada ao consumidor residencial: 27%

5. Valor kWh estabelecido pela Resolução ANEEL 663, de 24/6/2008, para um consumidor classificado como residencial: R$ 0,26067 por kWh

Primeiro passo: incluir no valor do kWh publicado pela Resolução ANEEL, os tributos PIS, COFINS e ICMS.

Segundo passo: multiplicar o valor do kWh com tributos inclusos (PIS, COFINS e ICMS) pela quantidade consumida.

Terceiro passo: Incluir no valor acima calculado a Contribuição de Iluminação Pública - CIP. No caso de Curitiba/PR, essa contribuição e sua fórmula de cálculo estão disciplinadas na Lei Complementar Municipal 46, de 26 de dezembro de 2002. Neste exemplo, a CIP é de R$ 2,00 e deve ser somada ao valor obtido anteriormente.

6. Total da Conta a ser paga pelo Consumidor: R$ 50,10

Dos R$ 50,10 cobrados na fatura do exemplo acima, R$ 2,80 são referentes à indevida cobrança de PIS e COFINS, que, como será demonstrado, constituem uma cobrança ilegal e abusiva por parte das concessionárias de energia elétrica, vez que os consumidores residenciais, comerciais e industriais não são e não podem ser considerados sujeitos passivos destes dois tributos no pagamento das suas faturas de energia elétrica.

Com a finalidade de se entender o motivo da ilegalidade da referida cobrança, faz-se necessária a análise de alguns aspectos da Regra Matriz³ do PIS e da COFINS, quais sejam: contribuinte, fato gerador e base de cálculo.

O artigo 1º das Leis 10.637/2002 (clique aqui) e 10.833/2003 (clique aqui) dispõe o seguinte:

"Artigo 1 - A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil." (Lei 10.637/2002) (Sem grifos no original)

"Artigo - A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil." (Lei 10.833/2003) (Sem grifos no original)

Ante o que dispõe o texto legal, constata-se que na cobrança de PIS e COFINS pelas concessionárias de energia elétrica, existe clara e indevida inversão na relação jurídico-tributária, de modo que maliciosamente se pretende transferir a obrigação tributária de contribuinte para o consumidor, o que se demonstra inaceitável.

Essa inversão faz com que:

a) o contribuinte passe a ser o consumidor, e não o fornecedor do serviço;

b) o fato gerador passe a ser a prestação do serviço, e não o faturamento ou a receita bruta da concessionária; e

c) base de cálculo passe a ser o valor do serviço, e não o valor do faturamento ou a receita bruta da concessionária, a qual abrange tanto a receita operacional (decorrente de tarifas), quanto as não operacionais, observadas as exclusões previstas no artigo 1º, § 3º da Lei 10.637/2002, relativamente ao PIS, no artigo 1º, § 3º da Lei 10.833/2003, relativamente à COFINS⁴.

Diante de tal fato, observa-se a existência de um repasse jurídico ou incidência direta das duas contribuições, isto é, a transferência das próprias alíquotas do PIS e da COFINS sobre o valor pago a título de tarifa de energia elétrica para o consumidor, o que não é autorizado legalmente.

Por fim, cabe destacar que o fato gerador dos dois tributos não guarda correspondência direta e imediata com a cobrança (repasse jurídico ou incidência direta) feita pela concessionária por meio das faturas que emite, sendo certo que as duas contribuições não são devidas no momento da prestação do serviço, nem têm como base de cálculo o valor de cada serviço.

Portanto, conclui-se que, nesta hipótese, a cobrança/repasse do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica são abusivas, tendo-se em vista que o sujeito passivo da obrigação tributária é tão somente a concessionária de energia elétrica, vez que o fato gerador que dá ensejo ao crédito tributário é o faturamento ou a receita bruta da empresa, e não a fatura mensal cobrada do consumidor, valendo ainda salientar, que não existe nenhuma espécie de autorização legal para o "repasse" desses tributos para o consumidor, diferentemente do que ocorre como o ICMS.

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1 (Clique aqui)

2 (Clique aqui)

3 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário / Paulo de Barros Carvalho. - 6ª Ed., atual. de acordo com a Constituição Federal de 1988. - São Paulo: Saraiva, 1993, p. 157 e seguintes.

4 Superior Tribunal de Justiça - Segunda Turma - Ministro Relator Herman Benjamin - REsp 1.053.778/RS - Data do julgamento 9/9/08 - DJe 30/9/08 - RSTJ vol. 215 p.331.