O juiz deve ser um apático espectador, ou buscar a verdade real?

Francisco Cesar Pinheiro Rodrigues*

O prestigiado jornal "O Estado de S. Paulo", no editorial de 18-1-10, "Lições de Direito", externa apoio irrestrito - certamente "desapoiado", com razão, pela maioria dos magistrados brasileiros - a um despacho do atual Presidente do Superior Tribunal de Justiça que, examinando o comportamento do juiz federal Fausto De Sanctis - no processo criminal que se seguiu à "Operação Castelo de Areia" - censurou o referido juiz paulista pelo fato de tomar iniciativas probatórias em processos sob sua jurisdição.

Em conseqüência dessa "participação" do juiz na instrução criminal - para quem não sabe, coleta de provas nos autos do processo - referido Presidente do STJ concedeu "habeas corpus" aos réus de conhecida empreiteira de obras, acusada de corrupção, evasão de divisas e lavagem de dinheiro.

O jornal - que tem exercido um papel valiosíssimo no saneamento das nossas instituições, "desenterrando" corajosamente inúmeras falcatruas cometidas por agentes públicos - , transcreve despacho do Presidente do STJ afirmando que o referido juiz De Sanctis age de modo arbitrário, tomando decisões contrárias à empreiteira com base em suposições, acusações genéricas e provas ilícitas - além de acolher denúncias apócrifas, o que é expressamente vedado pela Constituição (clique aqui) . Transcrevendo o despacho, o jornal acrescenta que "É inegável o desvalor jurídico de qualquer ato oficial de qualquer agente estatal que repouse seu fundamento sobre comunicação anônima". Diz ainda o jornal que "As escutas foram feitas por 14 meses, sem que existissem provas concretas que justificassem a autorização".

Espera-se, "data vênia", que o "habeas corpus" em questão - pelo interesse geral que comporta face ao perigo de formação de jurisprudência -, venha a ser reexaminado pelo próprio STJ, ou pelo STF, o qual, não obstante a ausência de unanimidade, ainda se inclina - até onde sei - pelo possível aproveitamento das provas colhidas em decorrência da denúncia anônima, se o fato é grave e acabou comprovado em sua existência. A respeito desse tema, encontrei, na internet, no site Jus Vigilantibus, um ensaio escrito pelo Dr. Rodrigo Iennaco de Moraes, professor de direito e promotor de justiça em Minas Gerais, com várias informações úteis. No entanto, tentando, depois, localizar o mesmo artigo, não o encontrei, problema técnico que talvez seja resolvido pelo leitor, com melhor sorte.

Em exemplo aventado por um imparcialíssimo ministro do STF, hoje aposentado, modesto, e que prefere não aparecer na mídia - por isso não menciono seu nome -, se uma "denúncia anônima" - na verdade, delação anônima - diz que em determinado local encontra-se enterrada uma pessoa, assassinada por Fulano de Tal, e a polícia, diligenciando, realmente encontra o cadáver - em cuja mão está um punhado de cabelos do agressor, arrancado na luta -, se o DNA do cabelo for o da pessoa indicada como o assassino, seria razoável, pergunta-se, invalidar a prova, robustíssima, só porque a denúncia foi anônima? É evidente que não. A afronta à razoabilidade tem limites. A justiça não pode viver no mundo da lua.

A delação anônima não é bem vista, genericamente, no mundo jurídico, porque, caso se trate de mera calúnia não haveria como punir o caluniador. Entretanto, se for sempre ignorada, desconsiderada, inúmeros crimes permanecerão ocultos. Principalmente se o criminoso for pessoa perigosa, seja pelo grau de violência física, seja pelo seu poder econômico ou político. O empregado, ou ex-empregado, de um patrão poderoso e vingativo (além de criminoso) raramente se atreverá a delatar crimes de seu chefe, ou ex-chefe, à polícia ou ao Ministério Público. Sentir-se-á em risco de vida, porque a qualquer tempo, um encomendado "assaltante desconhecido" poderá matá-lo, fugindo em seguida. O mesmo ocorre, em muito maior grau, quando o denunciado é um traficante ou algum cidadão de passado homicida. A imprensa, mesmo a mais responsável, certamente recebe inúmeras delações. Se for um jornal honrado, investiga o fato, nos limites do possível e, constando sua seriedade, dá a notícia. Não fizesse isso, não estaria contribuindo para o aperfeiçoamento moral do país em que atua.

Não se alegue que o Serviço de Proteção às Testemunhas resolveria o problema da falta de segurança na delação de fato verdadeiro. Somente "mafiosos arrependidos" é que aceitam viver escondidos, com outra identidade, em outro Estado ou país. O mafioso arrependido - "pentito" - só aceita denunciar seus ex-comparsas porque escolhe o mal menor: mudar a identidade, talvez o rosto e sumir, em vez de mofar na cadeia ou nela ser assassinado por outro presidiário, a mando do mafioso delatado. Pessoas de vida normal obviamente não querem trocar de casa, de nome, de profissão, de fisionomia, só pelo ideal de ver punido um determinado infrator em um mundo abarrotado de infratores. Além do mais, não há garantia absoluta de que o vingativo denunciado não consiga um dia localizá-lo, matando, eventualmente até mesmo seus familiares. Daí a tolerância de muitos juristas no aceitar a "denúncia anônima" em casos graves e quando apresentada com verossimilhança.

Saliente-se que nenhum réu será "condenado" pela denúncia anônima. Ele será condenado, se o for, pela prova em si, pelo fato apurado, ou pelo conjunto probatório, pois nenhuma prova pode ser considerada isoladamente. Será condenado pelo cadáver, pela impressão digital, pela localização do local do seqüestro, pela prova documental de que a obra pública foi feita sem licitação, pela filmagem do suborno, pela conversa gravada, pela nota fiscal, fotos e tudo o mais. A denúncia anônima nem precisa constar dos autos do inquérito ou do processo judicial. A autoridade policial agirá como se tivesse descoberto o ato criminoso sem auxílio de um anônimo. A polícia, rotineiramente, não é obrigada a detalhar como foi que ficou sabendo do fato.

Como já foi salientado em discussões judiciárias, há que se buscar o meio-termo no zelo pelos dois interesses em confronto: o direito, de todo cidadão, de não ser vítima fácil de difamações e calúnias que redundem em processo, e o interesse social de que os crimes sejam reprimidos, que os criminosos sejam julgados e, se for o caso, punidos, assegurado, sempre, o direito de defesa. Como conciliar esses dois interesses? Examinando, a autoridade policial, sem alarde, sem mídia, sem burocracias, a denúncia anônima, que pode vir por carta, telefone, e-mail, etc. Do contrário, a sensação de impunidade será ainda maior que a atual. Obviamente, qualquer delegado de polícia sensato não instaurará, formalmente, um inquérito policial contra alguém apenas porque recebeu uma carta anônima. Porém, se houver verossimilhança no relato e não se tratar de infração insignificante, certamente tomará a providência de investigar a veracidade. Do contrário, será um omisso, um irresponsável.

Com relação à postura de juízes na colheita da prova, na "instrução do processo" - no linguajar técnico-jurídico - há também duas filosofias de trabalho. Há juízes "mais", e outros "menos", interessados na descoberta da verdade real, isto é, na verificação do que realmente aconteceu. No direito norte-americano a tendência, pelo que se vê em filmes de júri - que provavelmente refletem a realidade - é a de uma certa indiferença em relação à prova produzida. Tal postura ensejou até a anedota de que "o júri é aquele corpo de leigos reunidos para decidir quem tem o advogado mais eloquente".

Nosso Direito, porém, nesse ponto, parece mais evoluído, porque permite - não obriga - ao juiz se interessar pela apuração da realidade, da verdade dos fatos. É direito do juiz não ser um passivo espectador, frio, indiferente frente ao conflito entre o justo e o injusto, principalmente quando é ele, e não o corpo de jurados, que vai decidir o caso. Não quer ser "usado", instrumento passivo, atoleimado, nas mãos de um advogado ou promotor mais esperto que seu oponente.

Diz o nosso Código de Processo Penal, no art. 156, na sua atual redação, que:

"A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante."

Pelo nosso direito positivo, legislado, nada há de errado, portanto, quando o juiz determina a "realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante". Quando o julgador é interessado na verdade real, não na mera ficção jurídica, não é censurável que procure se informar bem antes de decidir. Essa atitude é até elogiável, própria de profissional responsável. Ele não quer ser leviano, condenando ou absolvendo como um simplório distraído. Se a prova está dúbia, é-lhe facultado o direito - para alguns até "dever moral" - de esclarecer o detalhe. No momento de decidir ele age como que um historiador, em pequena escala, interessado na "verdade verdadeira". Está pessoal e profissionalmente interessado em ser justo. Pode diligenciar atrás de provas que venham eventualmente a beneficiar o réu, se perceber que o acusado está sendo vítima de uma "armação" e seu advogado - talvez dativo, gratuito e indiferente -, por motivos não esclarecidos, não está sendo suficientemente arguto, ativo ou destemido a ponto de desfazer uma óbvia "cilada" preparada pelo verdadeiro criminoso, em busca de um bode expiatório.

O juiz só merece elogios quando se empenha em descobrir a verdade. É esta que impulsiona a civilização; não as mentiras, por mais convenientes e agradáveis que sejam. O juiz só será censurável se, diligenciando e encontrando fato favorável ao réu, esconder essa prova ou agir com desonestidade mental na sua avaliação. A desonestidade intelectual, porém, é detectável pelos magistrados que julgam o recurso, os quais, por sua vez, são também obrigados a usar igual honestidade mental, indiferentes aos gritos - nem sempre bem esclarecidos - da chamada "opinião pública", e aos agrados elogiosos daqueles interessados em proteger criminosos.

Alguém dirá que nessa busca da verdade real ele pode prejudicar o réu. Ora essa! A verdade, quando procurada pelo juiz interessado em não errar, não é condicionada, para, de antemão, beneficiar ou prejudicar. E não prejudica, realmente, quando desfavorável ao réu, porque, juntada essa prova aos autos o defensor do acusado pode impugná-la, mostrando sua fragilidade ou anexando prova contrária. O contraditório na prova é sagrado e nenhum juiz normal se atreve a afrontar esse princípio. Se isso ocorrer, com evidente cerceamento de defesa, quando do julgamento da apelação do réu isso ficará patente e o réu será absolvido ou a decisão será anulada, com novo julgamento em que o réu poderá se manifestar sobre toda a prova produzida.

O argumento de que a Constituição Federal - no art. 5º, inciso IV ("é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato") - considera nula toda denúncia anônima não se aplica muito bem ao caso. Tal garantia constitucional foi criada para regrar a difusão do pensamento na imprensa, ou na mídia em geral. Embora em toda carta anônima, em qualquer telefonema, ou até mesmo em um simples gesto, exista, implícito, algum "pensamento", essa garantia constitucional não pode prevalecer sobre o direito da sociedade de se defender do crime, que pode ser combatido de várias formas, até mesmo com auxílio de uma denúncia anônima com visos de credibilidade. Se, como foi dito, essa denúncia corresponde a um fato verdadeiro e o réu é condenado, isso não acontece pela "denúncia", em si, mas pelos fatos apurados, comprovados e juntados ao processo, com direito de manifestação do acusado.

Compreende-se que, sob o ângulo político, não é bom, para a imagem de nosso país, que grandes empreiteiras brasileiras, de reputação técnica internacional, apareçam no noticiário policial. Se aparecerem, justificadamente, a culpa não é dos agentes públicos encarregados de reprimir crimes financeiros. Se a mídia quiser preservar a imagem do país, nesse detalhe, que não difunda a notícia de tais processos. O judiciário não obriga a mídia a espalhar que tal ou qual empresa está sendo processada.

Venho dizendo, em alguns artigos, que a solução mais realista para tratar do problema da evasão de divisas seria o país discutir, corajosamente, a possibilidade de afastar, com uma lei, a dimensão penal dessa antiga prática de guardar, "lá fora", quantias que não constam das declarações de renda, desde que se recolham aos cofres públicos, em determinado prazo, os tributos e multas relacionados com tais remessas. E daqui pra frente, a legislação seria aplicada com todo rigor.

Esse discutível "ato de bondade" poderá ser visto - notadamente pelo pensamento mais de esquerda -, como uma afronta aos pobres e ao princípio democrático de que todos são iguais perante a lei. A isso talvez se possa contra-argumentar afirmando que os pobres nunca serão processados por tais crimes pelo simples fato de serem pobres, por impossibilidade econômica. Se, em hipótese louca, os pobres de alguns anos atrás tivessem se tornado ricos, muitos deles provavelmente teriam aceitando sugestões de persuasivos doleiros e bancos dizendo que seu dinheiro estaria mais segura lá fora do que aqui. Citariam o Plano Collor e a carga tributária excessiva.

Até poucos anos atrás, manter conta no Exterior, sem menção no I. Renda, era até "sophistiqué". Hoje, é fonte de pesadelo. Esse sonho mau, porém, não atormenta apenas os depositantes. Cai pesadamente na alma de honrados policiais federais e juízes que se atrevem a cumprir leis em pleno vigor. Em vez de promoções e elogios, o ostracismo.

Pena é que não está no sangue do brasileiro encarar de frente, suportando críticas, dilemas amargos.